关于加强工业危险废物转移管理的通知

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我国民法对“以手护手”原则的新发展(2010年修订版)

宋飞


【正文】
　　在日耳曼法中，最有特色的是关于动产的追及权。大体而言，凡是动产的占有人丧失其动产的占有时均有追及权，而不管该占有人是否为所有人。但是，从早期日耳曼人开始，追及权的行使就因占有的丧失是基于自己的意思，还是违反自己的意思而有区别。基于自己的意思而丧失占有所涉及的问题，就是深刻影响世界法律史的“以手护手”原则。“以手护手”，在德语里表述为“Hand muss Hand wahren”，在英语中被好事者翻译为“hand must warrant hand”（笔者在ICQ上询问过英格兰北部地区的一位老者Martin，后者认为hand must warrant hand一词用他的谷歌地球无法查到，相信应该是哪一位蹩脚的英国法律人士捏造的法律术语）。

　　“以手护手”原则是何含义？华东政法大学的李秀清教授解释为：“动产所有人或其他占有人，基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的动产交与相对人，其相对人即根据契约而取得该动产的占有，当契约条件结束后，相对人自然有返还的义务。假如相对人在占有此动产期间，又将它交给第三人，或者它被第三人侵夺或盗窃，所有人不得向第三人提出返还要求，而只有向相对人请求赔偿损害的权利”。 当然，对“以手护手”原则的真实含义一直也没有定论。民国法学家李宜琛将其解释为“受让人应保证将所接受之动产归还给交付人”，大陆当代民法学家梁慧星则解释为“让与并交付动产者，应保护受让与者即受交付者”。

　　在日耳曼王国的法典中，对“以手护手”原则有明确的规定。比如，伦巴第的《利特勃兰德法律》（制定于公元713-735年间）规定，某人将其财产委托放在其同伴家里，在此期间失窃的，受托人须向委托人赔偿。如果此后找到盗窃犯，该盗窃犯应向受托人支付赔偿。同条还说明，假如规定此种情形下须由盗窃犯向财产所有人直接赔偿，遭入室盗窃的受托人可能还会因盗窃犯破坏其住所安宁而向其提出诉讼，这样就可能导致行为人因一个案件受两次处罚的结果。

　　李秀清教授认为，从此条立法似乎可以看出，只是因为诉讼上的原因，才规定委托人请求赔偿。笔者则认为这是我国行政处罚法所采用的一事不再罚原则的最早起源。但东西方研究日耳曼法的学者在进行深入研究后，对“以手护手”原则的确立理由有多种不同的分析：一种观点认为，因为动产之交付，其所有权也随之转移；另一种观点认为，因占有之脱离，物权遂行消失；还有一种观点认为，交付人既然未能充分考虑受托人的信用，自己自然应该承担责任，这也许就是法谚“你将信任置于何处，你就须在此处找到它”（即英语中的“where you have put your faith there you must seek it”、德语中的“wo du deinen Glauben gelassen hast，musst du ihn suchen”，对此我在ICQ上询问过Martin，后者认为where you have put your faith there you must seek it一段话虽然在英语中查得到，但相信这种话应该是信奉基督教的人士说的，如果没有宗教信仰，我们很难理解这句话，更不用说它算不算什么法律谚语）的来历。但许多学者赞同的则是公示主义说，认为此原则是日耳曼法形式主义的产物，动产原以占有为表象，得籍此向一般人公示其权利的存在，当动产所有人基于自己意思将物之占有交付于受托人后，其权利的公示性遂被剥夺。所有人与受托人之间虽有返还之约定，但该约定既然无从公示，因此经第三人取得该物时，所有人就只能向作为受托人的相对人请求赔偿。

　　从欧陆的法律演变史看，随着罗马法的复兴，它取代了日耳曼法重新获得强势地位。但其后，由于交易需要，“以手护手”原则又被重新采用。学术界公认的一个观点是，此原则为近现代各国民法普遍确立的善意取得制度（也称“即时取得制度”）之滥觞。

　　笔者在这里不想讲更多国外的立法和我国的旧规定，只想向大家介绍我国2007年《物权法》出台以后的善意取得制度研究的新进展。目前，在中国法学界，特别是在司法实务界，由万国培训学校名师、中国人民大学博士后、“民法王牌”李建伟先生主张的对善意取得的认识，无疑具有很重的份量。

　　他认为：善意取得是物权法中一个牵一发而动全身的内容。在讲这个问题之前，让我们先来看一个古老的故事：甲将自己的手表交乙保管，那么乙保管期间对该手表没有债权，但对该手表享有处分权。而乙转手将该手表卖给丙。善意取得的适用前提或者叫发生必须基于无权处分而取得，与狭义无权代理、表见代理无关。

　　善意取得的构成要件：一是丙必须是善意的，不知情。二是丙是有偿的，排除乙、丙之间赠与合同（的成立）。三是丙必须一个人完成动产交付和不动产登记。四是乙、丙之间的合同，只有乙无处分权这一个瑕疵，其他都是有效的（如毒品不适用善意取得，彩电、洗衣机则可以）。五是对象要特定。按物权法106条-108条的规定，对动产（的善意取得）是有严格限制的，只能是委托占有物，而非脱离物。而对不动产则没什么（太多）限制。

　　再来看物权法对动产善意取得的限制。动产善意取得只限于委托占有物，而不适用于脱离物。委托占有物包括保管、仓储、委托、试用买卖、租赁、融资、租赁、借用等几种合同的标的物，这几种情形都适用善意取得。对此，有个考生的总结贴写得很好，推荐大家一读：“动产善意取得，仅限于有权占有、无权处分”。这八个字意义非凡！脱离物包括遗失物、埋藏物和隐藏物、盗赃物三种情形。遗失物包括失散的饲养动物。埋藏物、隐藏物，如把文物挖出来卖掉了。盗赃物，根据刑法，这里的盗赃物不仅限盗窃物，还包括抢劫物、抢夺物、侵占物、职务侵占物、贪污物、受贿物、挪用物等等。以上几种情形都不适用善意取得。（此外，货币和无记名有价证券也不适用善意取得。）

　　不动产原来不进入善意取得的司法范畴，但实践中确实有它的必要。这次物权法105条作出了规定。现在看看不动产善意取得在中国有哪几种情形：

　　第一种情形是夫妻共有财产。这在我国是会发生的。

　　如1、甲、乙是夫妻，婚内买了一栋房子，无论登记在谁的名下，我们都公认为共同财产。如登记在丈夫乙名下，登记所确认的所有权就属于丈夫乙一个人。这就产生了差别！这时如丈夫乙背着妻子甲把房子卖给丙，并办理登记手续。这时，丈夫通常属于恶意的，与妻子同床异梦，妻子甲浑然不知。事后妻子甲才发现，甲当然可以未经其同意，该合同属无权处分合同，她可主张该合同无效，房子权属变更（恢复原状）。但丙如奋起保护自己的所有权，丙就可主张这个房子善意取得。

　　2、甲、乙是夫妻，房子登记在乙的名下，卖给第三人丙了。其实甲当然是知道的。但后来甲硬说自己不知道，房子拆迁了，他就跳出来，要求向法院撤销合同，无效。他想把房子再要回去，他们愿意把原来的房款退给丙。所以我们更要保护丙。如何保护丙？适用善意取得。结果并可能陷于被动的无法举证甲知道。但现在北京这种夫妻狼狈为奸、待转空房的事情很难发生，在北京卖房子的话，光拿身份证，根本不给你办。卖房子时必须拿着户口本才能给你办过户手续。拿户口本想知道你的婚姻状态。如果显示你结婚了，你一个人根本办不了，必须有你和配偶的共同签名。那么如果我的老婆在国外，我是否可以代理卖房？当然可以，要有授权，授权委托书要公证！

　　第二种情形是甲买的房子，但基于某种不足与外人道的原因，登记在亲戚朋友乙的名下，这房子很可能不是甲住的房子，很可能甲投资的房子。但如果甲不采取非常严厉的防范措施，乙很可能背信弃义于甲，拿着房产证，将这个房子转手卖给别人，然后卷款潜逃。但现实中一般很难发生，甲可采取两种防范措施，一是：甲可以在登记时，要乙写一份保证书，保留在甲的手里；二是：将该房产证拿在甲自己手里。这样就增加乙背着甲卖房的难度。

　　第三种情形是甲的房子，甲又卖给乙，6月1日办理了过户手续；乙将房子卖给了丙，9月1日办理了过户手续。但几个月后，甲、乙之间的合同又被宣告无效，甲能否从丙手中追回房屋？不能！因为丙可主张善意取得。“几个月后，甲、乙之间的合同又被宣告无效”，说明甲没有房屋所有权，而乙9月1日卖房给丙，属无权处分。但经当地机关，毕竟是办在乙的名下，故乙卖给丙，丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可适用善意取得。

　　然后，看看善意取得的效力（效果）：依照前面乙构成善意取得的要件的叙述，这里：

　　1.甲丧失所有权

　　2.丙取得所有权。这种取得应该是原始取得。为何是原始取得？稍后就讲。

　　3.甲、乙之间发生损害赔偿之债。这只是李老师个人看法。对于甲乙之间债的性质，学界众说纷纭，有的认为是侵权损害赔偿之债，有的认为是不当得利之债，有的认为是违约之债。对此，我们不用关注。

　　现在我们要问，乙、丙之间的合同是何状态？对此学界也存在争议。李老师个人认为是无效的。

　　再回到前面多次提到的问题：丙为何算是原始取得？

　　李老师的理解是：1.丙取得所有权与乙、丙之间的合同无关，而是依法律特别规定。

国务院 中央军委


国务院、中央军委批转军队转业干部安置工作小组等三部门关于做好一九八九年军队转业干部安置工作意见的通知
国务院、中央军委



国务院、中央军委同意国务院军队转业干部安置工作小组、总政治部、人事部《关于做好一九八九年军队转业干部安置工作的意见》，现转发给你们，请遵照执行。
安置工作结束后，各省、自治区、直辖市和军队各大单位要作出总结，分别报国务院军队转业干部安置工作小组和总政治部。

附： 关于做好一九八九年军队转业干部安置工作的意见


国务院、中央军委：
一九八八年全国共接收安置军队转业干部七万五千余名，在国务院、中央军委的领导下，军队和地方各级组织积极努力，克服困难，较顺利地完成了安置任务。
一九八九年全军（含武警）有三万九千余名干部转业到地方工作，随调随迁家属二万余名。这是军队实行现役军官服役条例、军官军衔条例、文职干部暂行条例后的第一批转业干部。为了适应治理经济环境、整顿经济秩序、全面深化改革的要求，保持部队稳定，巩固和发展安定团结的
政治局面，促进军队建设和地方经济建设，经同有关部门协商，这批转业干部的安置工作原则上仍执行现行的政策规定，现对几个主要问题提出如下意见：
一、这批转业干部的安置原则，根据中央关于控制大城市人口增长的精神，仍由转业干部原籍或入伍时所在的省、自治区、直辖市负责安置。对少数服役时间较长、职务较高、为部队建设作出特殊贡献，以及确有实际困难需要跨省安置的，各地应予以适当照顾。
在分配去向上主要充实和加强各行各业的基层。各地可根据工作需要和转业干部的实际情况，合理调整分配。在治理整顿中需要加强的政法、经济监督调节部门以及其它需要增加干部的地区和单位，应首先接收转业干部。对自愿到边远地区工作的转业干部，要给予鼓励和支持，具体办
法仍按（1986）政干字第321号文件的有关规定执行。
二、转业干部的工作安排，应根据地方工作需要和本人的具体条件，参照他们在军队的职务分配适当工作。师、团职转业干部职务安排偏低的，分别享受当地地、县级干部的政治、生活待遇。专业技术干部应尽量对口安排。在转业干部分配工作中，坚持计划分配为主，进一步完善和发
展计划分配与推荐选用相结合的办法，尽量做到分配合理，使用得当，人尽其才，各得其所。
三、一九八九年转业干部的工资待遇，原则上仍按国发〔1985〕135号文件关于享受地方相应职务干部工资待遇的规定执行。鉴于军队实行军衔制度后，工资结构作了相应调整，取消了行政级别，因此，分配到国家机关、事业单位的转业干部工资，按本人原在军队工资（不含军
龄津贴和各种补贴）的80％减去十五元（国家机关奖金）的数额，就近（数额介于两个工资等级之间的，满半个级差的、套入一上级，不足半个级差的套入下一级）套入地方相对应职务的工资等级。凡低于相对应职务最低等级职务工资加基础工资之和的，均进入最低工资等级；高于相对
应职务最高工资等级的，套入最高工资等级，高出部分不予保留。
转业到企业单位的干部，按本人原在军队工资（不含军龄津贴和各种补贴）的80％加上军龄津贴之和减去二十元（奖金十五元，副食品价格补贴五元）的数额，就近（数额介于两个工资等级之间的，套改办法同分配到机关、事业单位的转业干部工资套改办法）套入所在企业的工资等
级，并与其他职工一样领取副食品价格补贴。凡工资等级低于所在企业同职务干部的，由所在企业参照本单位同岗位、同等条件人员的标准工资水平确定。转业到没有工龄津贴企业的干部，在原军龄津贴计入工资后不再增加，也不发工龄津贴。转业到有工龄津贴企业的干部，可按所在企业
规定的标准领取工龄津贴，但原计入工资中的军龄津贴部分，不得与工龄津贴重复计算。转业干部的工资列入企业成本。转业干部的奖金及其它生活福利待遇，按照所在单位同岗位人员的标准执行。
一九八八年九月三十日以前批准转业而未离开部队，列入今年转业分配计划的干部，由于未参加一九八八年军队工资结构调整，其工资待遇仍按国发〔1985〕135号文件规定的套改办法执行。
对安排低于相应职务的转业干部，在今后地方调整工资时，应与地方调任下级职务仍享受原职务工资待遇的干部同样对待。
转业干部原在军队的工资，是指六类地区军队标准工资，转业干部分配到不同类别工资区的，其工资待遇按所到工资区的标准计发。
军队转业干部分配到执行公安干警、野外地质、野外测绘等工资标准岗位的，执行相应的工资标准，其职务工资等级与转业到国家机关其他部门同等条件人员的职务等级相同。
四、为使转业干部尽快适应地方工作需要，要积极采取措施，搞好专业培训，提高培训质量，增强他们的竞争能力。在转业干部报到后，按照“先培训后上岗”、“干什么学什么”和“培训、考核、使用相结合”的原则，由省、自治区、直辖市统一规划，按专业编班组织培训。要把专
业培训与岗位培训结合起来，并试行岗位培训合格证书制度。要继续抓好培训工作的基础建设，加强培训中心的管理使用，健全各项规章制度。培训时间一般为半年左右。培训经费由国家财政和军队分别按每名转业干部四百元和一百五十元的标准拨发，不足部分由地方财政补助。
五、解决转业干部的住房以地方为主，国家财政补助为辅。今年国家按每名转业干部一千五百元的标准拨发建房补助费。各地要千方百计，克服困难，解决好转业干部的住房。接收转业干部的部门、单位在分配住房时，应优先照顾转业干部。
六、安置这批转业干部（含随调家属中的干部）所需干部指标，列入一九八九年各地增干计划，由省、自治区、直辖市按国家下达的军队转业干部分配计划安排使用。所需增加的工资总额、劳动指标、编制、行政事业费和家属安置、子女入学等问题，均按国发〔1986〕98号文件
的规定执行。行政事业费从明年一月起，由财政部按转业干部分配计划数的60％拨发。
七、中直、中央国家机关选调转业干部，根据中央关于控制数量，保证质量和实行计划单列的要求，由国务院军队转业干部安置工作小组办公室按照国办发〔1987〕50号文件的规定，具体组织有关单位实施，抓好落实。中央国家机关各有关部门在各地的直属单位，应尊重当地政
府的意见，积极承担转业干部安置任务。



1989年7月31日