新疆维吾尔自治区人民代表大会表议案和建议批评意见办理办法

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山东省人大常委会


山东省司法工作人员违法办案责任追究条例
山东省人民代表大会常务委员会



《山东省司法工作人员违法办案责任追究条例》已于1999年6月18日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第9次会议通过，现予公布施行。

第一章 总则
第一条 为了加强监督，维护司法公正，保护国家利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法和有关法律，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省各级人民法院和有关专门法院、人民检察院、公安、国家安全、司法行政机关中有侦查、检察、审判、监狱管理、治安管理、劳动教养管理职责的工作人员。
第三条 司法工作人员在办理案件、执行职务中故意违反有关法律、法规，或者过失违反有关法律、法规造成严重后果的，应当承担法律责任。
第四条 违法办案责任，应当依据违法事实、行为人的法定职责、主观过错以及违法行为所产生的后果确定。
第五条 违法办案责任追究，应当坚持实事求是、法律面前人人平等以及责任自负、惩戒与教育相结合的原则。
第六条 县级以上各级人民代表大会及其常务委员会依法对本级司法机关工作人员的违法办案责任追究工作进行监督。
第七条 任何组织和个人对司法机关及其工作人员的违法办案行为都有监督举报的权利。

第二章 追究范围
第八条 法官在审判活动中有下列情形之一的，应当追究责任：
（一）违反法律规定，对应当受理的案件不予受理，对不应当受理的案件决定受理，或者不经法定程序立案，私自受理和审判案件的；
（二）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集影响案件主要事实认定的证据，请求人民法院调查收集，有关审判人员故意不予收集，导致判决、裁定错误的，或者故意对案件的主要事实和证据不进行鉴定、勘验、查询、核对，不采取证据保全措施，导致判决、裁定错误的；
（三）弄虚作假，隐瞒、歪曲或者伪造事实，涂改、隐匿、偷换、销毁、伪造证据，指使、支持、授意他人作伪证或者以威胁、引诱等方式收集证据的；
（四）丢失或者因过失损毁证据材料，造成严重后果的；
（五）向合议庭、审判委员会报告案情隐瞒主要证据、重要情节或者提供虚假材料的；
（六）篡改、伪造或者故意损毁庭审笔录、合议庭评议记录、审判委员会讨论记录，或者私自制作及篡改法律文书的；
（七）非法干涉办案人员及下级人民法院依法审理或者执行案件的；
（八）违反法定程序，影响案件正确及时审理，造成严重后果的；
（九）故意重复查封、冻结或者扣押已被其他执法机关依法查封、冻结、扣押的财产的；
（十）辱骂、体罚当事人及其他诉讼参与人的；
（十一）拒不执行审判委员会决定或者上级人民法院判决、裁定的；
（十二）办理刑事案件，违反法律规定，混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限、量刑畸轻畸重或者适用缓刑、减刑、假释不当的；
（十三）办理民事、经济及海事纠纷案件，违反法律规定，错列或者错误追加当事人、漏列共同诉讼当事人的；将有效合同认定为无效合同或者将无效合同认定为有效合同，致使案件处理结果显失公正的；违背当事人意愿强行调解的；在案件审理中发现刑事犯罪未按规定及时移送公安
、检察机关的；在采取、解除诉讼保全、强制措施中故意违反法律规定，造成当事人财产损失，或者采取诉讼保全、强制措施有过失行为，造成严重后果的；超过规定标准收取诉讼费或者擅自收取其他费用的；违反地域、级别、专属管辖的规定，越权受理案件的；故意违背事实和法律，作
出错误裁判或者因过失导致裁判错误，造成严重后果的；
（十四）办理行政诉讼案件，违反法律规定，维持行政机关错误的处罚和处理决定，或者撤销行政机关正确的处罚和处理决定的；
（十五）办理执行案件，违反法律规定，执行措施不当，致使国家利益，公民、法人和其他组织的合法权益受到严重损害的；执行对象错误，造成执行回转的；鉴定、评估、变卖被执行财产时，指使有关部门压低或者抬高价格的；超标的额执行或者超出执行标的范围执行，造成严重后
果的；依法应予执行而无正当理由故意采取暂缓、中止、终结执行或者不应执行而执行，造成严重后果的。
第九条 检察官在办理案件中有下列情形之一的，应当追究责任：
（一）对应当立案侦查的案件不予立案侦查或者对不应当立案侦查的案件而立案侦查，造成严重后果的；
（二）案件侦查超过法定时限的；
（三）对不应当逮捕的犯罪嫌疑人决定逮捕、批准逮捕，或者对应当逮捕的犯罪嫌疑人不决定逮捕、不批准逮捕的；
（四）违法使用强制措施导致犯罪嫌疑人逃跑、自杀、串供、毁灭证据的；
（五）滥用强制措施，非法限制公民人身自由或者诱供、骗供、刑讯逼供的；
（六）应当提起公诉而不提起公诉或者不应当提起公诉而提起公诉的；
（七）对人民法院确有错误的判决、裁定，不依法提出抗诉的；
（八）对立案、侦查、审判、监管工作中明显的违法行为不予监督纠正的；
（九）弄虚作假，隐瞒、歪曲事实，涂改、隐匿、偷换、销毁、伪造或者非法收集证据的；
（十）越权干预经济、民事纠纷的；
（十一）非法搜查或者非法没收、扣押、查封、冻结公私财物的。
第十条 公安、国家安全机关的人民警察在办理案件、执行职务中，有下列情形之一的，应当追究责任：
（一）违反法律规定采取强制措施的；
（二）被撤销或者改作行政处理的刑事案件中犯罪嫌疑人因同一事实受到刑事处罚的；
（三）应当立案侦查而不立案侦查或者不应当立案侦查而立案侦查，造成严重后果的；
（四）对应当拘留的犯罪嫌疑人不予拘留、应当逮捕的犯罪嫌疑人不提请逮捕的；
（五）侦查终结后应当移送起诉而不移送起诉的；
（六）弄虚作假，隐瞒、歪曲事实，涂改、隐匿、偷换、销毁、伪造证据或者故意出具错误鉴定、勘验结论的；
（七）刑讯逼供及实施其他非法暴力行为或者唆使他人实施非法暴力行为，侵犯公民人身权利的；
（八）滥用职权或者越权办案的；
（九）拒不执行行政复议决定或者人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；
（十）指使、怂恿、参与体罚、侮辱、虐待被监管人或者玩忽职守，造成被监管人逃跑、自杀及其他严重后果的；
（十一）不履行或者拖延履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的；
（十二）应当予以劳动教养而不予劳动教养的；
（十三）应当予以行政处罚而决定不予行政处罚的；
（十四）对被判处刑罚的罪犯，依照刑事诉讼法规定，应当移交监狱执行刑罚而不移交执行的。
第十一条 监狱、劳动教养管理机关的人民警察在办理案件、执行职务中有下列情形之一的，应当追究责任：
（一）对符合收监、收教条件的罪犯和劳动教养人员拒绝收监、收教的；
（二）对在押罪犯在监狱内的违法犯罪行为，应当立案侦查而不予立案侦查或者侦查终结应当移送起诉而不移送起诉的；
（三）发现在押罪犯和劳教人员尚有余罪、漏罪，不及时予以转报或者为其隐瞒不报，阻碍有关案件查办工作的；
（四）私放罪犯、劳教人员或者玩忽职守造成罪犯、劳教人员脱逃的；
（五）刑讯逼供或者体罚、虐待、侮辱罪犯、劳教人员的；
（六）殴打或者纵容、唆使他人殴打罪犯、劳教人员的；
（七）为谋取私利，利用罪犯、劳教人员提供劳务的；
（八）违反规定，将监管罪犯的职权交予他人行使的；
（九）弄虚作假或者未按法定条件提请批准在押罪犯暂予监外执行、减刑、假释的；
（十）错误提请或者决定劳动教养人员所外就医、所外执行、减期或者提前解教的。
第十二条 司法工作人员有下列行为之一的，应当追究责任：
（一）借办理案件、执行职务之机索要、收受、侵占单位或者犯罪嫌疑人、被告人、罪犯、劳动教养人员以及其他有关人员财物的；
（二）截留、挪用、私分罚没款、保证金、赃款赃物或者其他财物的；
（三）明知依法应当回避而不申请回避或者对符合法定回避条件的申请，不依法作出回避决定，从而影响案件公正处理的；
（四）违法使用警械、武器或者其他手段，侵犯公民人身权利的；
（五）违法干涉、限制律师行使诉讼权利的；
（六）泄露司法工作秘密的；
（七）其他违法办案应当受到追究的行为。

第三章 责任区分
第十三条 承办人故意违法办案或者过失违法办案造成严重后果的，由承办人承担责任。
批准人否定审核人的正确意见或者审核人否定案件承办人的正确意见造成错误的，由批准人或者审核人承担责任。批准人、审核人否定案件承办人的正确意见造成错误的，由批准人、审核人共同承担责任。审核人、批准人同意承办人错误意见的，由承办人、审核人、批准人共同承担责
任。
第十四条 人民法院合议庭、审判委员会组成人员在讨论案件时，故意违反法律规定或者歪曲事实、曲解法律，导致结论、决定错误的，由导致错误结论、决定的人员承担责任。审判委员会主持人违反民主集中制原则导致审判委员会决定错误的，由主持人承担责任。
检察委员会讨论决定的案件有错误的，由检察委员会集体承担责任。检察委员会主持人违反有关法律和检察委员会议事规则作出错误决定的，由主持人承担责任。
公安、国家安全和司法行政机关集体研究作出错误决定的案件，由主持人承担责任。
第十五条 上级机关否定下级机关正确判决、裁定、决定的，由上级机关有关人员承担责任。
上级机关维持下级机关的错误判决、裁定、决定的，由上级机关有关人员承担主要责任，下级机关有关人员承担次要责任。
第十六条 下级机关拒不执行上级机关的判决、裁定、决定的，由下级机关主要负责人和分管负责人承担责任。
第十七条 上级机关决定或者有关负责人指使、授意承办人违法办案的，由上级机关或者该负责人承担责任。
第十八条 因鉴定人、勘验人出具鉴定、勘验结果不正确或者因记录人、翻译人记录、翻译不正确，导致案件处理错误的，由鉴定人、勘验人、记录人、翻译人承担相应的责任。

第四章 责任追究
第十九条 对违法办案责任人的追究，应当根据违法行为的具体情况确定：
（一）情节轻微，危害不大的，应当责令作出检查或者通报批评；
（二）情节较重，但尚未构成犯罪的，应当给予纪律处分；
（三）确有犯罪嫌疑的，应当移送有关司法机关依法处理；
（四）法律、法规另有规定的，依照法律、法规的规定处理。
第二十条 违法办案责任人主动承担责任、纠正错误、消除影响的，可以从轻、减轻或者免予处分。
违法办案责任人明知办理案件有错误而坚持不予纠正或者阻碍对违法办案进行调查追究的，应当从重处分。

第五章 追究程序
第二十一条 违法办案由责任人所在机关或者其上级机关的审判委员会、检察委员会和厅（局）务会确认，并出具书面结论。
第二十二条 违法办案责任人所在机关负责监察工作的部门（以下简称监察部门）是违法办案责任追究工作的职能部门，按照干部管理权限和有关规定，负责违法办案线索的收集、对违法办案责任进行调查以及对责任人进行处理。
监察部门应当从下列渠道发现违法办案的线索：
（一）人民群众来信来访举报、控告的；
（二）业务部门在办案过程中发现的；
（三）权力机关在执法检查中发现并转交的；
（四）其他有关部门发现并移交的；
（五）其他违法办案的线索。
第二十三条 对涉及上级机关监察部门监察对象的违法办案线索，监察部门应当将有关材料报送上级机关监察部门处理。属于下级机关追究范围的案件，下级机关没有追究的，上级机关监察部门应当责令下级机关追究责任，必要时也可以直接调查处理。
第二十四条 对违法办案责任案件的立案、调查、处理、申诉，依照有关法律、法规和本系统规定的程序进行。
第二十五条 追究责任人的案件应当自调查之日起三个月内处理完毕；有特殊情况的，经有权决定追究责任的机关批准，可以延长一个月。
第二十六条 对责任人作出处理决定后，应当在十日内将处理决定书面通知本人。
责任人对处理决定不服的，可以依照法律和有关规定向处理机关申请复议。受理复议申请的机关应当在一个月内作出复议决定。责任人也可以直接向处理机关的上一级机关提出申诉。
复议、复查后发现对司法工作人员处理错误的，原处理机关应当及时予以纠正，对造成名誉损害的，应当恢复名誉，消除影响，赔礼道歉；对造成经济损失的，应当予以赔偿。

第六章 监督
第二十七条 司法工作人员所在机关应当建立内部监督机制，及时发现并纠正违法办案。
第二十八条 上级机关有权调查、追究下级违法办案人员的责任，或者责成下级机关调查、追究责任人的责任，下级机关应当在规定期限内将调查、追究情况报告上一级机关。
上级机关发现下级机关对违法办案责任追究处理不当的，应当依法提出纠正意见，下级机关应当在一个月内报告处理结果。
第二十九条 县级以上人民代表大会或者常务委员会组成人员发现本级司法工作人员违法办案的，应当区别不同情况，由常务委员会主任会议或者内务司法（法制）委员会责成其所在机关调查处理并限期报告处理结果。必要时，由常务委员会主任会议或者内务司法（法制）委员会向本
级人民代表大会常务委员会报告处理结果。
第三十条 县级以上人民代表大会常务委员会或者其主任会议可以听取和审议违法办案责任追究工作的汇报，调查了解案件的查处情况。
对于因违法办案造成严重后果的案件，经县级以上人民代表大会常务委员会主任会议决定，可以提起个案监督，依照有关规定，交由内务司法（法制）委员会或者承担法定监督职能的其他机构组织查阅或者调阅案卷材料，并提出处理意见。必要时，人民代表大会常务委员会可以作出相
应的决定。
第三十一条 省、设区的市的人民代表大会内务司法（法制）委员会可以听取违法办案责任追究工作的汇报，进行调查研究，依照有关规定，有权查阅或者调阅案卷材料，提出处理意见，报常务委员会主任会议讨论后提请常务委员会决定。
经本级人民代表大会常务委员会或者其主任会议同意，省、设区的市的人民代表大会内务司法（法制）委员会或者县级人民代表大会常务委员会主任会议可以向有关机关发出《个案监督通知书》。有关机关应当自收到《个案监督通知书》之日起三个月内报告查处结果。因特殊原因需要
延长期限的，必须说明情况，但是延长的期限不得超过一个月。
《个案监督通知书》样本由省人民代表大会常务委员会统一制作。
第三十二条 县级以上人民代表大会或者常务委员会组成人员可以依法提出对有关机关违法办案责任追究工作的质询案。
质询案由本级人民代表大会主席团或者常务委员会主任会议决定，交由受质询机关在人民代表大会主席团会议、大会全体会议、常务委员会全体会议上或者内务司法（法制）委员会会议上作口头或者书面答复。作口头答复的，由受质询机关负责人到会答复；作书面答复的，由受质询机
关的负责人签署。
第三十三条 县级以上人民代表大会或者其常务委员会对司法工作人员在办理案件、执行职务中因失职、渎职以及其他违法行为造成严重后果的，可以依法组织特定问题调查委员会进行调查。
调查委员会应当向本级人民代表大会或者其常务委员会提出调查报告。人民代表大会或者其常务委员会根据调查委员会的报告，可以作出相应的决议。
第三十四条 县级以上人民代表大会及其常务委员会对由其选举或者任命的司法工作人员因失职、渎职以及其他违法行为造成严重后果的，可以依法罢免或者撤销其职务。
第三十五条 公民、法人或者其他组织揭发、检举司法工作人员违法行为的，有关机关应当为其保密，认真受理，依法查处。
对举报违法办案的公民打击报复的，由其所在单位或者主管机关根据情节轻重对责任人给予处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十六条 新闻单位可以依照有关规定对违法办案责任追究的情况进行舆论监督。
第三十七条 省人民代表大会常务委员会地区工作委员会受省人民代表大会常务委员会的委托，具体负责监督本地区违法办案责任追究工作。

第七章 附则
第三十八条 本条例自公布之日起施行。



1999年6月18日
一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念

马东晓

我国《商标法》第十五条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念，长期以来有三种不同的理解。（一）指商标代理人，即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人；（二）民法意义上的代理人，即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人；（三）经销商，即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念，其外延小于民法意义上的代理人；而经销商也称销售代理商，严格来讲并不属于民法意义上的代理人，仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点，导致实务中的乱象，而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折，凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审，似乎可以最终为此争议划上句号，笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明，但判决并非无暇。

一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中，并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时，由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款，即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中（3）即为“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；”。
2001年再次修改《商标法》时，原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称，“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2，将原《商标法实施细则》第二十七条第一款（3）的内容上升到《商标法》中，作为第十五条。
那么，《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢？其原文为3：
（一）如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册，该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销，或者，如该国法律许可，还可以要求将该项注册转让给自己，但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
（二）商标所有人如果未经其授权使用，除依从上述第一款规定外，应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
（三）本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年，距今已经120多年，而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年，但即使在理论上，关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰，诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。

二、论著观点
2000年，国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试，作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中，对“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权，指委托人须有书面的授权书，同意代理人为其办理商标注册事宜，才能确认为合法的授权，而不是指口头的授权或者许可。反之，则视为未经授权。” 4根据这一解释，这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中，作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为，是商标代理人严重违反其职业道德的，是违法的。”，“这次修改《商标法》，在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人，是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里，代理人更加明确地被定义为“商标代理人”，而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中，作者在第十五条的释义项下，首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度，进而指出“需要注意的是，本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外，还包括企业的商务代理人或者代表人，如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称，“一些个人或者公司以抢注他人商标为业，抢注他人商标后，通过转让或者许可使用获取高额报酬，这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”，“因此，修改《商标法》时增加了本条规定，要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时，应当取得被代理人或者被代表人的授权，”7。这里，也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中，明确指出“从本条规定的本意来看，所谓代理商，应该从比较广泛的意义上来理解，因此，如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本规定。”8这里，作者似乎认为，商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念，但应作广泛意义的理解，即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中，如何禁止代理人或代表人恶意注册？”，但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详，既没有指明代理人是否属于商标代理人，也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年，《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此，我们认为，这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时，即使并未签订代理销售合同，如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本条规定。” 10。这里，我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”，而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。
在吴汉东先生的《知识产权基本问题研究》一书中，也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系，如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下，代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册，是一种严重违反商业道德的行为，也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是，作者在描述代理人和被代理人的合同关系时，限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”，在评价抢注行为时强调违反“商业道德”而非“职业道德”，这都从侧面反映出作者认为商标法第十五条所指代理人的本意应当是经销商而非商标代理人。尤其是，此处“因商标使用而具有合同关系”产生的代理人也不可能指民法上的代理人，而且文中也更没有用所谓“广泛意义上的理解”来扩张解释什么。

三、孰是谁非
通过粗略地列举近十年的论述和著作，我们可以看到，对商标法第十五条中的“代理人”概念的理解，先后有“商标代理人说”，“折衷说”（即将代理人扩大解释到包括经销商说）和“经销商说”三种观点。
作为我国商标行政终审机关的国家工商管理总局商标评审委员会，在2005年12月颁布的《商标审理标准》中规定：“该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。”因《商标审查及审理标准》属于商标评审程序中的规范性文件，该解释因此具有相当的法律效力，目前也成为商标行政管理系统内的通说。这样，似乎“折衷说”才算更符合我国《商标法》以及《巴黎公约》的立法本意。
但是，这种将民法上代理人概念扩大解释到经销商的观点却是不得已而为之。负责《商标评审标准》部分的起草人吴新华先生一语道出其中的艰难，“由于现行商标法第十五条机械地照搬了巴黎公约当中有关禁止代理人抢注的规定，而没有充分考虑有关用语在我国法律体系内衔接问题，致使我们在对代理人的概念进行解释时颇费了一番苦心。最终，我们认为商标法第十五条中规定的代理人应作广义的理解，……公布之后，人们对于这一问题仍有不同的认识，甚至引起了较大的争论，这与立法本身的欠缺是直接相关的。”12
随后，真的出现了“较大的争议”，2006年4月3日北京市高级人民法院的〔2006〕高行终字第93号行政判决书，把这一争论引入到了司法程序。在这一被称为“头孢西灵”商标评审行政诉讼案件中，终审法院在判决中认定“（商标法第十五条）中的代理人即为商标代理人”，进而撤销了商标评审委员会的裁定和一审法院的判决。这样，具有司法终审权的北京高院用判决的方式宣示：终审法院认为“商标代理人说”才是立法的本意。
然而，“经销商说”在我国《商标法》颁布之前以及施行之后一直就不断有人论述。早到1981年，魏启学先生翻译的《商标知识》一书，曾专门讲到“代理商取得不正当注册时的撤销审判”，文中指出：“巴黎公约成员国的商标所有人在对方国家销售使用自己注册商标的商品时，对方国家的代理商已提前取得了此商标注册的情况是不少的。如果与对方国家代理商之间的合同以某种理由而废除，成员国的权利所有人在对方国家使用商标事实上成为不可能。因此，在这种情况下，作为帮助成员国商标权所有人的方法，可以提出审判请求，请求撤消对方国家代理商的不正当注册。” 13
1991年国家工商行政管理局商标局组织并出版的《外国专家商标法律讲座》中，世界知识产权组织总干事阿帕德· 鲍格胥所作的《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》讲座中，也明确指出“作为该商标所用商品的代销商，如果以自己的名义申请了该商标注册，第6条（之七）也将适用。”14

四、正本清源
虽然北京高院在生效判决中肯定了“商标代理人说”，但最高人民法院随后直接提审该案，已经预示着“商标代理人说”不攻自破。
近日该案作出判决，最高法院在〔2007〕民三行提字第2号判决书中指出，“根据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。”，“根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神，本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人，而还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人。”
这一结果是以最高法院司法判决的方式对商标法第十五条中“代理人”概念的澄清，并且与最高商标行政主管机关保持了一致，似乎意味着对这一问题的争论可以尘埃落定。
但是，纵览《巴黎公约》及其第6条之七，可以看出该条完全是针对商事业务往来中的经销商而言的，仔细分析公约的规则架构和内部逻辑关系不难得出这一结论15，故“经销商说”才是公约此条款的本意。而商标法第十五条照搬公约用语，则出现了此“代理人”与我国《民法通则》中彼“代理人” 的概念冲突，实践中的争议也由此而起。最高法院及时地提审这一案件，否定了“商标代理人说”的错误观点，可谓正本清源。
但稍感遗憾的是，判决书中没有阐明“经销商说”乃这一制度的立法本意，因为民法上的代理制度已经提供了对代理人侵害被代理人利益的救济渠道，而用“商标代理人”这一下位概念解释这一制度中的“代理人”概念既没有必要也没有依据，机械照搬巴黎公约却与我国民法产生的概念冲突只有留待商标法下一次修改时修正。所以，本文赞同蒋洪义先生的观点：“商标行政执法部门虽然已将经销商纳入该条款的适用范围，但却把这种观点作为延伸的扩大解释，并仍然认为巴黎公约中“代理人”的本意是商标代理人，也是一种本末倒置的理解。相反，笔者认为，把该条款适用到商标代理人身上的做法，才恰恰是对巴黎公约关于“代理人”的原本涵义的一种延伸和扩大解释。16”
（作者单位：国浩律师集团（北京）事务所合伙律师）

参考文献

1 国家工商行政管理局局长刘敏学，《关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明》（1992年12月22日）。
2 国家工商行政管理局局长王众孚，《关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明》（2000年12月22日）。
3 《中华人民共和国商标法律法规汇编》国家工商行政管理局商标局编，中国法制出版社，1995年4月第1版，第493页。