最高人民法院关于经专利管理机关调解后当事人一方或双方反悔以对方当事人为被告提起诉讼的，以及专利管理机关作出行政处罚后当事人一方或双方不服以专利管理机关为被告提起诉讼的，人民法院各应作为何种案件受理的答复
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最高人民法院关于经专利管理机关调解后当事人一方或双方反悔以对方当事人为被告提起诉讼的，以及专利管理机关作出行政处罚后当事人一方或双方不服以专利管理机关为被告提起诉讼的，人民法院各应作为何种案件受理的答复
最高人民法院关于经专利管理机关调解后当事人一方或双方反悔以对方当事人为被告提起诉讼的，以及专利管理机关作出行政处罚后当事人一方或双方不服以专利管理机关为被告提起诉讼的，人民法院各应作为何种案件受理的答复
1995年7月7日，最高人民法院
湖北省高级人民法院：
你院鄂高法明传〔1995〕161号请示收悉，经研究，答复如下：
一、专利侵权案件中有关赔偿责任和赔偿数额的纠纷，若经专利管理机关调解后，当事人一方或双方反悔的，以对方当事人为被告提起诉讼的，人民法院应作为民事案件受理。
二、专利管理机关依据《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，作出责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失的处理决定，若当事人一方或双方对专利管理机关作出的处理决定不服，以专利管理机关为被告提起诉讼的，人民法院应作为行政案件受理。
此复
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建设工程价款优先受偿权的实现程序
河南君洁律师事务所 马英杰
关键词：建设工程价款 优先受偿权 实现程序 抵押权 其他债权 消费者对抗权。
摘要：《合同法》第286条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权，最高人民法院于2002年6月27日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。但是优先受偿权是在案件执行程序中由承包人申请实现？还是发包人和承包人通过工程折价或拍卖工程价款协商实现？还是需要经过审理程序确认之后实现？学者专家认识不一，民事诉讼法及司法解释却无优先受偿权实现的法定程序。《合同法》施行至今，实体法虽然规定了承包人的优先受偿权，但由于没有程序法的保障，承包人优先受偿权的真正实现仍然处于十分尴尬的境地。
建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程价款时，工程价款之债权与抵押权和其他债权同时并存，承包人就该工程折价或者拍卖所得价款享有的法定的优先于抵押权和其他债权受偿的权利。《合同法》第286条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权，最高人民法院于2002年6月27日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。应该承认，《批复》的公布对于当前处理拖欠建设工程款案件之优先受偿权实现具有积极意义和重要影响，优先受偿权之实现有了进一步的可操作性。目前对建筑企业和司法审判实践而言，需要探讨的是优先受偿权的实现程序，承包人的优先受偿权法律有了明确规定，司法解释并予以具体化。优先受偿权的实现是否需要经过审理程序的确认？在执行程序中由承包人直接申请实现其工程价款的优先受偿权是否可以？发包人和承包人通过工程折价或拍卖工程价款直接协商实现是否行得通？抵押权人、其他债权人和消费者的合法对抗权如何保障？上述问题学者专家认识不一，民事诉讼法及相关司法解释没有优先受偿权实现的法定程序。事实上，从1999年10月1日《合同法》施行至今，实体法虽然规定了承包人的优先受偿权，但由于没有程序法的保障，承包人优先受偿权的真正实现仍然处于十分尴尬的境地。
研究优先受偿权实现程序，有必要了解与优先受偿权相关的抵押权人的抵押权、其他债权人的债权以及的商品房买受人的对抗权之间的关系问题。
优先受偿权??权利冲突的宠儿。权利冲突是为若干权利共存时，何种权利先实现，何种权利后实现而产生的矛盾。在建设工程之上，同样有若干权利共存的情况发生，即建设工程除存在承包人之工程价款债权之外，同时还存在有抵押权、其他债权和消费者商品房买受人的居住权。这些权利在债务人无法全部清偿时，就当然地产生哪一个先实现，哪一个后实现甚至于无法实现而产生的不可共同实现的矛盾。建设工程价款之债权优先于其他债权基本无任何争议，但对于抵押权与建设工程价款何者先实现，何者后实现则争议相当激烈，专家学者各有论述，有主张抵押权优先的，以金融系统代表尤其当然，而施工方代表则主张优先受偿权优先的，也有主张依成立的先后定其次序的，更有主张平等按比例受偿的。《合同法》第286条和《批复》的规定解决了上述权利冲突问题，明确规定了建设工程价款不仅仅优先于其他债权，还优先于抵押权，首次以法律的形式规定了建设工程价款为一种法定的优先受偿权。
优先受偿权是相对于建设工程抵押权人的抵押权和其他债权人的债权而言的优先，如果该建设工程只有承包人的工程价款之债权，没有抵押权和其他债权，则优先受偿权就当然地不存在。在此意义上讲，承包人之建设工程价款优先受偿权实现势必影响着抵押权人、其他债权人的合法权益的实现。承包人之建设工程价款之债权得与抵押权人、其他债权人之权利同时存在，且权利的实现可能发生冲突时，才会出现建设工程价款之优先受偿的问题。承包人之建设工程价款优先受偿权的实现是在该建设工程折价或者拍卖的价款之数额范围内，而不可能超出该工程折价或者拍卖所得价款的数额。
优先受偿权实现得依法经人民法院诉讼程序审理予以确认，未经确认不得由执行程序直接实现。曾有观点认为，建设工程价款之优先受偿权在执行程序中由承包人向人民法院执行法官提出优先受偿权申请即可，而没有必要再经过审理程序确认。笔者认为这种观点与做法是与法律的公平公正原则严重背离的，程序的价值在于保障实体权利的实现，一项法律程序应确保受判决结果有利或者不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来，成为程序的控制者而非诉讼客体。故公正的程序于当事人更为重要，而关于程序公正的具体内容，则应最起码包括如下方面：（1）、程序能确保所有利害关系人参加；（2）、裁判者应当是中立的；（3）、当事人诉讼地位平等且能充分地陈述主张；（4）、程序能为当事人所理解；（5）当事人不受突袭裁判，对裁判不服有相应的救济程序。由此考察在执行程序中申请优先受偿权实现作为《合同法》第286条优先受偿权的实现程序，其错误显然。由于建设工程优先受偿权的债权与消费者商品房买受人的居住权、抵押权人的抵押权、其他债权人的债权同时存在，且权利实现之间可能发生冲突，于所有当事人而言，唯有公正的程序才能保障其实体权利。承包人对其工程价款是否享有优先受偿权？享有优先受偿权的工程价款范围数额是多少？该优先受偿权的行使是否已超过法律规定的期限？消费者的对抗权如何保障？
承包人就其工程价款优先受偿权对发包人得向人民法院提出确认之诉， 确认之诉为原告请求人民法院确认其与被告间存在某种民事法律关系的诉，任何一种法律关系的成立，都须有一定的事实和条件，凡当事人之间对某种民事法律关系是否已经成立，现在是否还存在，而发生争议，提请法院确认的都是确认之诉。承包人应向人民法院请求确认就该建设工程折价或者拍卖所得价款依法具有优先受偿权。确认优先受偿权判决发生法律效力之前，该建设工程原则上不得折价或者拍卖处分，如确认之前该建设工程已折价或者拍卖处分，承包人得就该建设工程折价或者拍卖所得价款向受诉人民法院提出财产保全申请，由人民法院依法对该价款采取财产保全措施，或者人民法院依职权主动采取财产保全措施，以保障承包人建设工程价款优先受偿权的最终实现。同时，为有效节约诉讼资源，提高诉讼效率，降低诉讼成本，承包人在提出确认建设工程价款优先受偿权得提起给付建设工程价款和违约金及其他经济损失的给付之诉。
承包人催告发包人在合理期限支付工程价款不是承包人提起确认优先受偿权之诉的必然前置程序。《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《合同法》规定的是可以催告，而不是应当、必须，故此笔者认为确认之诉的诉前催告并不是什么前置程序。
承包人所提起的建设工程价款优先受偿权确认之诉不同于一般案件的确认之诉，抵押权人、其他债权人均是该优先受偿权确认之诉的有独立请求权的第三人，上述人等有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，工程发包人和人民法院有义务通知上述有独立请求权的人以第三人的身份参加诉讼。承包人有无优先受偿权、优先受偿权是否超期及优先受偿权的数额等对抵押权人和其他债权人权利的实现有着直接的法律上的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
抵押权人和其他债权人在承包人提起的确认优先受偿权之诉中以独立第三人身份参加的诉讼中，应着重承包人是否享有优先受偿权以及优先受偿权的范围数额，以确实维护自己权利的实现。如发包人拖欠承包人建设工程价款为120万元，应支付的违约金和赔偿的其他经济损失为130万元，某银行对该工程的抵押权为100万元，其他债权人的债权为50万元，该工程拍卖价款250万元。当然对承包人而言，其主张建设工程价款优先受偿权数额可能是250万元，包括了拖欠的工程价款和违约金及其他经济损失，抵押权人、其他债权人如不能将承包人的工程价款和违约金及其他经济损失界定开来，抵押权人、其他债权人的抵押权和债权将无法实现，如经审理确认了承包人所享有优先受偿权的建设工程价款为120 万元，则承包人的违约金及其他经济损失130万元依法不享有优先受偿权，而退位于与其他债权人同一权利实现地位，抵押权人所设定的100万元抵押权便可优先于其他债权而实现，其他债权人与承包人就其余30万元可以按比例部分实现。
优先受偿权与消费者商品房买受人对抗权的关系。消费者购买商品房是一种生存的权利，同时还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要是一种经营权利，生存权利优于经营权利不仅符合我们国家的实际情况，更是保障基本人权的具体体现。消费者与抵押权人、其他债权人一样应以有独立请求权的第三人身份参加到承包人对发包人的工程价款优先权诉讼中。如消费者商品房买受人不在该确认之诉中主张自己的对抗权，则其对抗权就失去了存在的基础。
承包人主张其建设工程价款优先于抵押权和其他债外，在确认之诉中应重点考察消费者的对抗权，因为这直接影响着承包人工程价款的优先实现问题。那么消费者的对抗权是否成立应该如何界定呢？其依据是：（1）商品房买受人应是《中华人民共和国消费者权益保护法》中所规定的消费者，即商品房买受人是否为自己生活居住而购房？如其为经营用的商业用房则不再是消费者，就当然不具有对抗权（2）、消费者商品房买受人是否已经支付了该商品房的全部或者大部分款项，实践中一个分界点就是支付的房款数额是否已超过了应付全部房款的50%?如商品房买受人不是《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者或者虽是消费者但其所交付的房款数额不足应付全部房款数额的50%，则不能对抗承包人所主张的建设工程价款之优先受偿权，商品房买受人之权利实现则退位为其他债权人地位。
笔者认为，在承包人之建设工程价款债权、抵押权、消费者居住权、其他债权共存于发包人，且各种权利实现发生冲突时，应依法维护各方当事人的合法权利，正确理解优先受偿权及对抗权的法律内涵，以公正公开公平的合法程序保障各种权利的实现，并有顺畅的司法救济途径予以救助。所以人民法院应出台新的司法解释给优先受偿权设定法定程序，以解决司法实践的尴尬处境。解释应当明确规定：优先受偿权应经人民法院审理程序确认，且该审理程序中人民法院应依职权通知抵押权人、消费者、其他债权人作为有独立请求权的第三人参加诉讼，未经人民法院生效判决确认，执行程序中不得直接确认建设工程价款的优先受偿权。
作者单位：河南君洁律师事务所
通讯地址：河南省濮阳市胜利西路
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目录
第一卷
经营商业企业之一般规则
第一编 － 商业企业主、商业企业及商行为
第一章 － 一般规定
第二章 － 商事能力
第三章 － 经营商业企业之障碍及抵触
第四章 － 已婚商业企业主之正当性
第五章 － 商业企业主之义务
第二编 － 商业名称
第一章 － 一般规定
第二章 － 特别规定
第三章 － 商业名称之取消
第三编 － 商业记帐
第一章 － 一般规定
第二章 － 记帐方式
第三章 － 年度帐目或营业年度帐目
第四编 － 登记
第五编 － 帐目之提交
第六编 － 经营企业之代理
第一章 － 经理
第二章 － 企业主之辅助人员
第七编 － 因经营企业而承担之责任
第八编 － 商业企业主之民事责任
第九编 － 商业企业
第一章 － 一般规定
第二章 － 与商业企业有关之法律行为
第一节 － 一般规定
第二节 － 商业企业之转让
第三节 － 商业企业之租赁
第三章 － 企业之用益权
第四章 － 企业质权
第十编 － 企业主之间之竞争规则
第一章 － 企业主之间竞争之一般规则
第二章 － 不正当竞争
第二卷
合营企业之经营及企业经营之合作
第一编 － 公司
第一章 － 总则
第一节 － 一般规则
第二节 － 设立
第一分节 － 设立之方式及内容
第二分节 － 设立之登记
第三分节 － 非有效、责任、中止及监察
第三节 － 股东与公司之关系
第一分节 － 一般股东权利及义务
第二分节 － 对盈余之权利
第三分节 － 资本之缴付
第四分节 － 其它权利及义务
第四节 － 公司机关
第一分节 － 一般规定
第二分节 － 股东会
第三分节 － 行政管理机关
第四分节 － 公司秘书
第五分节 － 监察机关
第五节 － 公司机关据位人之责任
第六节 － 公司簿册及帐目
第一分节 － 公司簿册
第二分节 － 公司帐目
第七节 － 章程之修改
第一分节 － 一般修改
第二分节 － 资本之增加
第三分节 － 资本之减少
第四分节 － 公司所营事业之变更
第八节 － 公司之合并
第九节 － 公司之分立
第一分节 － 一般规定
第二分节 － 简单分立
第三分节 － 分立─解散
第四分节 － 分立─合并
第十节 － 公司组织之变更
第十一节 － 解散及清算
第一分节 － 解散
第二分节 － 清算
第十二节 － 公司行为之公开
第十三节 － 检察院之监察
第十四节 － 时效
第二章 － 无限公司
第一节 － 一般规则
第二节 － 销除、死亡、执行、退出及除名
第三节 － 股东及行政管理机关之决议
第四节 － 解散及清算
第三章 － 两合公司
第四章 － 有限公司
第一节 － 一般规则
第二节 － 股东与公司之关系
第一分节 － 股及股款之缴付
第二分节 － 股之分割
第三分节 － 股之移转
第四分节 － 股之销除
第五分节 － 自有股之取得
第六分节 － 补充给付
第七分节 － 盈余及法定公积金
第八分节 － 特别权利
第三节 － 股东会及行政管理机关
第四节 － 一人有限公司
第五章 － 股份有限公司
第一节 － 一般规则及公开认购
第一分节 － 一般规则
第二分节 － 公开认购方式之设立
第二节 － 股东与公司之关系
第一分节 － 股份及股款之缴付
第二分节 － 无投票权之优先股
第三分节 － 股份之移转
第四分节 － 自有股份
第五分节 － 信息权
第六分节 － 盈余及法定公积金
第三节 － 债券
第四节 － 股东之决议
第五节 － 行政管理
第六节 － 资本之增加
第七节 － 关于控权出资之通知
第六章 － 刑法规定
第二编 － 经济利益集团
第一章 － 一般规定
第二章 － 经济利益集团之机关
第三章 － 成员之权利及义务
第四章 － 成员之退出、除名及死亡或消灭
第五章 － 解散与清算
第六章 － 时效及候补制度
第七章 － 刑法规定
第三编 － 合作经营合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 对外合作经营
第三章 － 内部合作经营
第四章 － 合同之终止
第四编 － 隐名合伙合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 合同之履行
第三章 － 合同之终止
第三卷
企业外部活动
第一编 － 各种商业债
第二编 － 寄售合同
第三编 － 供应合同
第四编 － 行纪合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第五编 － 承揽运送合同
第六编 － 代办商合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第一节 － 代办商之义务
第二节 － 代办商之权利
第三章 － 对第三人之保护
第四章 － 合同之终止
第七编 － 商业特许合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第一节 － 被特许人之义务
第二节 － 特许人之义务
第三章 － 合同地位之移转
第四章 － 合同之终止
第八编 － 特许经营合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第一节 － 特许经营人之义务
第二节 － 被特许经营人之义务
第三章 － 合同地位之移转
第四章 － 合同之终止
第九编 － 居间合同
第十编 － 广告合同
第一章 － 广告合同
第一节 － 一般规定
第二节 － 当事人之权利及义务
第一分节 － 广告企业主之权利及义务
第二分节 － 广告主之权利及义务
第三分节 － 广告之缺陷及合同之消灭
第二章 － 广告传播合同
第三章 － 广告创作合同
第四章 － 赞助合同
第十一编 － 运送合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 旅客运送
第三章 － 物品运送
第十二编 － 一般仓储寄托
第十三编 － 旅舍住宿合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第十四编 － 交互计算合同
第十五编 － 回购合同
第十六编 － 银行合同
第一章 － 银行寄存
第二章 － 保管箱租赁
第三章 － 银行信贷之开立
第四章 － 银行预付
第五章 － 往来账户中之银行运作
第六章 － 银行贴现
第七章 － 保理合同
第一节 － 一般规定
第二节 － 合同之履行
第三节 － 对第三人之效力
第四节 － 合同终止
第八章 － 融资租赁
第一节 － 一般规定
第二节 － 合同之订立及生效
第三节 － 当事人之权利及义务
第十七编 － 担保合同
第一章 － 商业质权
第二章 － 信托让与担保
第三章 － 浮动担保
第四章 － 独立担保
第一节 － 一般规定
第二节 － 权利、义务及例外
第十八编 － 保险合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 损害保险
第一节 － 一般规定
第二节 － 火灾保险
第三节 － 信用保险
第四节 － 民事责任保险
第三章 － 人身保险
第一节 － 一般规定
第二节 － 人寿保险
第三节 － 人身意外保险及疾病保险
第四章 － 集体保险
第四卷
债权证券
第一编 － 一般债权证券
第一章 － 一般规定
第二章 － 无记名式证券
第三章 － 指示式证券
第四章 － 记名式证券
第二编 － 特别债权证券
第一章 － 汇票
第一节 － 汇票之签发及款式
第二节 － 背书
第三节 － 承兑
第四节 － 保证
第五节 － 到期日
第六节 － 付款
第七节 － 因拒绝承兑或拒绝付款之追索权
第八节 － 参加
第一分节 － 一般规定
第二分节 － 参加承兑
第三分节 － 参加付款
第九节 － 复本及副本
第一分节 － 复本
第二分节 － 副本
第十节 － 变造
第十一节 － 时效
第十二节 － 一般规定
第二章 － 本票
第三章 － 支票
第一节 － 支票之签发及款式
第二节 － 移转
第三节 － 保证
第四节 － 提示及付款
第五节 － 划线支票及转帐支票
第六节 － 因拒绝付款之追索权
第七节 － 复本
第八节 － 变造
第九节 － 时效
第十节 － 一般规定
河南君洁律师事务所 马英杰
关键词：建设工程价款 优先受偿权 实现程序 抵押权 其他债权 消费者对抗权。
摘要：《合同法》第286条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权，最高人民法院于2002年6月27日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。但是优先受偿权是在案件执行程序中由承包人申请实现？还是发包人和承包人通过工程折价或拍卖工程价款协商实现？还是需要经过审理程序确认之后实现？学者专家认识不一，民事诉讼法及司法解释却无优先受偿权实现的法定程序。《合同法》施行至今，实体法虽然规定了承包人的优先受偿权，但由于没有程序法的保障，承包人优先受偿权的真正实现仍然处于十分尴尬的境地。
建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程价款时，工程价款之债权与抵押权和其他债权同时并存，承包人就该工程折价或者拍卖所得价款享有的法定的优先于抵押权和其他债权受偿的权利。《合同法》第286条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权，最高人民法院于2002年6月27日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。应该承认，《批复》的公布对于当前处理拖欠建设工程款案件之优先受偿权实现具有积极意义和重要影响，优先受偿权之实现有了进一步的可操作性。目前对建筑企业和司法审判实践而言，需要探讨的是优先受偿权的实现程序，承包人的优先受偿权法律有了明确规定，司法解释并予以具体化。优先受偿权的实现是否需要经过审理程序的确认？在执行程序中由承包人直接申请实现其工程价款的优先受偿权是否可以？发包人和承包人通过工程折价或拍卖工程价款直接协商实现是否行得通？抵押权人、其他债权人和消费者的合法对抗权如何保障？上述问题学者专家认识不一，民事诉讼法及相关司法解释没有优先受偿权实现的法定程序。事实上，从1999年10月1日《合同法》施行至今，实体法虽然规定了承包人的优先受偿权，但由于没有程序法的保障，承包人优先受偿权的真正实现仍然处于十分尴尬的境地。
研究优先受偿权实现程序，有必要了解与优先受偿权相关的抵押权人的抵押权、其他债权人的债权以及的商品房买受人的对抗权之间的关系问题。
优先受偿权??权利冲突的宠儿。权利冲突是为若干权利共存时，何种权利先实现，何种权利后实现而产生的矛盾。在建设工程之上，同样有若干权利共存的情况发生，即建设工程除存在承包人之工程价款债权之外，同时还存在有抵押权、其他债权和消费者商品房买受人的居住权。这些权利在债务人无法全部清偿时，就当然地产生哪一个先实现，哪一个后实现甚至于无法实现而产生的不可共同实现的矛盾。建设工程价款之债权优先于其他债权基本无任何争议，但对于抵押权与建设工程价款何者先实现，何者后实现则争议相当激烈，专家学者各有论述，有主张抵押权优先的，以金融系统代表尤其当然，而施工方代表则主张优先受偿权优先的，也有主张依成立的先后定其次序的，更有主张平等按比例受偿的。《合同法》第286条和《批复》的规定解决了上述权利冲突问题，明确规定了建设工程价款不仅仅优先于其他债权，还优先于抵押权，首次以法律的形式规定了建设工程价款为一种法定的优先受偿权。
优先受偿权是相对于建设工程抵押权人的抵押权和其他债权人的债权而言的优先，如果该建设工程只有承包人的工程价款之债权，没有抵押权和其他债权，则优先受偿权就当然地不存在。在此意义上讲，承包人之建设工程价款优先受偿权实现势必影响着抵押权人、其他债权人的合法权益的实现。承包人之建设工程价款之债权得与抵押权人、其他债权人之权利同时存在，且权利的实现可能发生冲突时，才会出现建设工程价款之优先受偿的问题。承包人之建设工程价款优先受偿权的实现是在该建设工程折价或者拍卖的价款之数额范围内，而不可能超出该工程折价或者拍卖所得价款的数额。
优先受偿权实现得依法经人民法院诉讼程序审理予以确认，未经确认不得由执行程序直接实现。曾有观点认为，建设工程价款之优先受偿权在执行程序中由承包人向人民法院执行法官提出优先受偿权申请即可，而没有必要再经过审理程序确认。笔者认为这种观点与做法是与法律的公平公正原则严重背离的，程序的价值在于保障实体权利的实现，一项法律程序应确保受判决结果有利或者不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来，成为程序的控制者而非诉讼客体。故公正的程序于当事人更为重要，而关于程序公正的具体内容，则应最起码包括如下方面：（1）、程序能确保所有利害关系人参加；（2）、裁判者应当是中立的；（3）、当事人诉讼地位平等且能充分地陈述主张；（4）、程序能为当事人所理解；（5）当事人不受突袭裁判，对裁判不服有相应的救济程序。由此考察在执行程序中申请优先受偿权实现作为《合同法》第286条优先受偿权的实现程序，其错误显然。由于建设工程优先受偿权的债权与消费者商品房买受人的居住权、抵押权人的抵押权、其他债权人的债权同时存在，且权利实现之间可能发生冲突，于所有当事人而言，唯有公正的程序才能保障其实体权利。承包人对其工程价款是否享有优先受偿权？享有优先受偿权的工程价款范围数额是多少？该优先受偿权的行使是否已超过法律规定的期限？消费者的对抗权如何保障？
承包人就其工程价款优先受偿权对发包人得向人民法院提出确认之诉， 确认之诉为原告请求人民法院确认其与被告间存在某种民事法律关系的诉，任何一种法律关系的成立，都须有一定的事实和条件，凡当事人之间对某种民事法律关系是否已经成立，现在是否还存在，而发生争议，提请法院确认的都是确认之诉。承包人应向人民法院请求确认就该建设工程折价或者拍卖所得价款依法具有优先受偿权。确认优先受偿权判决发生法律效力之前，该建设工程原则上不得折价或者拍卖处分，如确认之前该建设工程已折价或者拍卖处分，承包人得就该建设工程折价或者拍卖所得价款向受诉人民法院提出财产保全申请，由人民法院依法对该价款采取财产保全措施，或者人民法院依职权主动采取财产保全措施，以保障承包人建设工程价款优先受偿权的最终实现。同时，为有效节约诉讼资源，提高诉讼效率，降低诉讼成本，承包人在提出确认建设工程价款优先受偿权得提起给付建设工程价款和违约金及其他经济损失的给付之诉。
承包人催告发包人在合理期限支付工程价款不是承包人提起确认优先受偿权之诉的必然前置程序。《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《合同法》规定的是可以催告，而不是应当、必须，故此笔者认为确认之诉的诉前催告并不是什么前置程序。
承包人所提起的建设工程价款优先受偿权确认之诉不同于一般案件的确认之诉，抵押权人、其他债权人均是该优先受偿权确认之诉的有独立请求权的第三人，上述人等有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，工程发包人和人民法院有义务通知上述有独立请求权的人以第三人的身份参加诉讼。承包人有无优先受偿权、优先受偿权是否超期及优先受偿权的数额等对抵押权人和其他债权人权利的实现有着直接的法律上的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
抵押权人和其他债权人在承包人提起的确认优先受偿权之诉中以独立第三人身份参加的诉讼中，应着重承包人是否享有优先受偿权以及优先受偿权的范围数额，以确实维护自己权利的实现。如发包人拖欠承包人建设工程价款为120万元，应支付的违约金和赔偿的其他经济损失为130万元，某银行对该工程的抵押权为100万元，其他债权人的债权为50万元，该工程拍卖价款250万元。当然对承包人而言，其主张建设工程价款优先受偿权数额可能是250万元，包括了拖欠的工程价款和违约金及其他经济损失，抵押权人、其他债权人如不能将承包人的工程价款和违约金及其他经济损失界定开来，抵押权人、其他债权人的抵押权和债权将无法实现，如经审理确认了承包人所享有优先受偿权的建设工程价款为120 万元，则承包人的违约金及其他经济损失130万元依法不享有优先受偿权，而退位于与其他债权人同一权利实现地位，抵押权人所设定的100万元抵押权便可优先于其他债权而实现，其他债权人与承包人就其余30万元可以按比例部分实现。
优先受偿权与消费者商品房买受人对抗权的关系。消费者购买商品房是一种生存的权利，同时还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要是一种经营权利，生存权利优于经营权利不仅符合我们国家的实际情况，更是保障基本人权的具体体现。消费者与抵押权人、其他债权人一样应以有独立请求权的第三人身份参加到承包人对发包人的工程价款优先权诉讼中。如消费者商品房买受人不在该确认之诉中主张自己的对抗权，则其对抗权就失去了存在的基础。
承包人主张其建设工程价款优先于抵押权和其他债外，在确认之诉中应重点考察消费者的对抗权，因为这直接影响着承包人工程价款的优先实现问题。那么消费者的对抗权是否成立应该如何界定呢？其依据是：（1）商品房买受人应是《中华人民共和国消费者权益保护法》中所规定的消费者，即商品房买受人是否为自己生活居住而购房？如其为经营用的商业用房则不再是消费者，就当然不具有对抗权（2）、消费者商品房买受人是否已经支付了该商品房的全部或者大部分款项，实践中一个分界点就是支付的房款数额是否已超过了应付全部房款的50%?如商品房买受人不是《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者或者虽是消费者但其所交付的房款数额不足应付全部房款数额的50%，则不能对抗承包人所主张的建设工程价款之优先受偿权，商品房买受人之权利实现则退位为其他债权人地位。
笔者认为，在承包人之建设工程价款债权、抵押权、消费者居住权、其他债权共存于发包人，且各种权利实现发生冲突时，应依法维护各方当事人的合法权利，正确理解优先受偿权及对抗权的法律内涵，以公正公开公平的合法程序保障各种权利的实现，并有顺畅的司法救济途径予以救助。所以人民法院应出台新的司法解释给优先受偿权设定法定程序，以解决司法实践的尴尬处境。解释应当明确规定：优先受偿权应经人民法院审理程序确认，且该审理程序中人民法院应依职权通知抵押权人、消费者、其他债权人作为有独立请求权的第三人参加诉讼，未经人民法院生效判决确认，执行程序中不得直接确认建设工程价款的优先受偿权。
作者单位：河南君洁律师事务所
通讯地址：河南省濮阳市胜利西路
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目录
第一卷
经营商业企业之一般规则
第一编 － 商业企业主、商业企业及商行为
第一章 － 一般规定
第二章 － 商事能力
第三章 － 经营商业企业之障碍及抵触
第四章 － 已婚商业企业主之正当性
第五章 － 商业企业主之义务
第二编 － 商业名称
第一章 － 一般规定
第二章 － 特别规定
第三章 － 商业名称之取消
第三编 － 商业记帐
第一章 － 一般规定
第二章 － 记帐方式
第三章 － 年度帐目或营业年度帐目
第四编 － 登记
第五编 － 帐目之提交
第六编 － 经营企业之代理
第一章 － 经理
第二章 － 企业主之辅助人员
第七编 － 因经营企业而承担之责任
第八编 － 商业企业主之民事责任
第九编 － 商业企业
第一章 － 一般规定
第二章 － 与商业企业有关之法律行为
第一节 － 一般规定
第二节 － 商业企业之转让
第三节 － 商业企业之租赁
第三章 － 企业之用益权
第四章 － 企业质权
第十编 － 企业主之间之竞争规则
第一章 － 企业主之间竞争之一般规则
第二章 － 不正当竞争
第二卷
合营企业之经营及企业经营之合作
第一编 － 公司
第一章 － 总则
第一节 － 一般规则
第二节 － 设立
第一分节 － 设立之方式及内容
第二分节 － 设立之登记
第三分节 － 非有效、责任、中止及监察
第三节 － 股东与公司之关系
第一分节 － 一般股东权利及义务
第二分节 － 对盈余之权利
第三分节 － 资本之缴付
第四分节 － 其它权利及义务
第四节 － 公司机关
第一分节 － 一般规定
第二分节 － 股东会
第三分节 － 行政管理机关
第四分节 － 公司秘书
第五分节 － 监察机关
第五节 － 公司机关据位人之责任
第六节 － 公司簿册及帐目
第一分节 － 公司簿册
第二分节 － 公司帐目
第七节 － 章程之修改
第一分节 － 一般修改
第二分节 － 资本之增加
第三分节 － 资本之减少
第四分节 － 公司所营事业之变更
第八节 － 公司之合并
第九节 － 公司之分立
第一分节 － 一般规定
第二分节 － 简单分立
第三分节 － 分立─解散
第四分节 － 分立─合并
第十节 － 公司组织之变更
第十一节 － 解散及清算
第一分节 － 解散
第二分节 － 清算
第十二节 － 公司行为之公开
第十三节 － 检察院之监察
第十四节 － 时效
第二章 － 无限公司
第一节 － 一般规则
第二节 － 销除、死亡、执行、退出及除名
第三节 － 股东及行政管理机关之决议
第四节 － 解散及清算
第三章 － 两合公司
第四章 － 有限公司
第一节 － 一般规则
第二节 － 股东与公司之关系
第一分节 － 股及股款之缴付
第二分节 － 股之分割
第三分节 － 股之移转
第四分节 － 股之销除
第五分节 － 自有股之取得
第六分节 － 补充给付
第七分节 － 盈余及法定公积金
第八分节 － 特别权利
第三节 － 股东会及行政管理机关
第四节 － 一人有限公司
第五章 － 股份有限公司
第一节 － 一般规则及公开认购
第一分节 － 一般规则
第二分节 － 公开认购方式之设立
第二节 － 股东与公司之关系
第一分节 － 股份及股款之缴付
第二分节 － 无投票权之优先股
第三分节 － 股份之移转
第四分节 － 自有股份
第五分节 － 信息权
第六分节 － 盈余及法定公积金
第三节 － 债券
第四节 － 股东之决议
第五节 － 行政管理
第六节 － 资本之增加
第七节 － 关于控权出资之通知
第六章 － 刑法规定
第二编 － 经济利益集团
第一章 － 一般规定
第二章 － 经济利益集团之机关
第三章 － 成员之权利及义务
第四章 － 成员之退出、除名及死亡或消灭
第五章 － 解散与清算
第六章 － 时效及候补制度
第七章 － 刑法规定
第三编 － 合作经营合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 对外合作经营
第三章 － 内部合作经营
第四章 － 合同之终止
第四编 － 隐名合伙合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 合同之履行
第三章 － 合同之终止
第三卷
企业外部活动
第一编 － 各种商业债
第二编 － 寄售合同
第三编 － 供应合同
第四编 － 行纪合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第五编 － 承揽运送合同
第六编 － 代办商合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第一节 － 代办商之义务
第二节 － 代办商之权利
第三章 － 对第三人之保护
第四章 － 合同之终止
第七编 － 商业特许合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第一节 － 被特许人之义务
第二节 － 特许人之义务
第三章 － 合同地位之移转
第四章 － 合同之终止
第八编 － 特许经营合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第一节 － 特许经营人之义务
第二节 － 被特许经营人之义务
第三章 － 合同地位之移转
第四章 － 合同之终止
第九编 － 居间合同
第十编 － 广告合同
第一章 － 广告合同
第一节 － 一般规定
第二节 － 当事人之权利及义务
第一分节 － 广告企业主之权利及义务
第二分节 － 广告主之权利及义务
第三分节 － 广告之缺陷及合同之消灭
第二章 － 广告传播合同
第三章 － 广告创作合同
第四章 － 赞助合同
第十一编 － 运送合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 旅客运送
第三章 － 物品运送
第十二编 － 一般仓储寄托
第十三编 － 旅舍住宿合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 当事人之权利及义务
第十四编 － 交互计算合同
第十五编 － 回购合同
第十六编 － 银行合同
第一章 － 银行寄存
第二章 － 保管箱租赁
第三章 － 银行信贷之开立
第四章 － 银行预付
第五章 － 往来账户中之银行运作
第六章 － 银行贴现
第七章 － 保理合同
第一节 － 一般规定
第二节 － 合同之履行
第三节 － 对第三人之效力
第四节 － 合同终止
第八章 － 融资租赁
第一节 － 一般规定
第二节 － 合同之订立及生效
第三节 － 当事人之权利及义务
第十七编 － 担保合同
第一章 － 商业质权
第二章 － 信托让与担保
第三章 － 浮动担保
第四章 － 独立担保
第一节 － 一般规定
第二节 － 权利、义务及例外
第十八编 － 保险合同
第一章 － 一般规定
第二章 － 损害保险
第一节 － 一般规定
第二节 － 火灾保险
第三节 － 信用保险
第四节 － 民事责任保险
第三章 － 人身保险
第一节 － 一般规定
第二节 － 人寿保险
第三节 － 人身意外保险及疾病保险
第四章 － 集体保险
第四卷
债权证券
第一编 － 一般债权证券
第一章 － 一般规定
第二章 － 无记名式证券
第三章 － 指示式证券
第四章 － 记名式证券
第二编 － 特别债权证券
第一章 － 汇票
第一节 － 汇票之签发及款式
第二节 － 背书
第三节 － 承兑
第四节 － 保证
第五节 － 到期日
第六节 － 付款
第七节 － 因拒绝承兑或拒绝付款之追索权
第八节 － 参加
第一分节 － 一般规定
第二分节 － 参加承兑
第三分节 － 参加付款
第九节 － 复本及副本
第一分节 － 复本
第二分节 － 副本
第十节 － 变造
第十一节 － 时效
第十二节 － 一般规定
第二章 － 本票
第三章 － 支票
第一节 － 支票之签发及款式
第二节 － 移转
第三节 － 保证
第四节 － 提示及付款
第五节 － 划线支票及转帐支票
第六节 － 因拒绝付款之追索权
第七节 － 复本
第八节 － 变造
第九节 － 时效
第十节 － 一般规定
