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山东省城市房地产交易管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 00:01:42  浏览:8496   来源:法律资料网
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山东省城市房地产交易管理条例

山东省人大常委会


山东省城市房地产交易管理条例
山东省人大常委会


(1994年6月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1994年6月14日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 房地产转让管理
第三章 房地产租赁管理
第四章 房地产抵押管理
第五章 房地产交易监理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城市房地产交易管理,促进房地产流通,保障房地产交易当事人的合法权益,维护房地产市场秩序,根据国家有关法律、法规,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称房地产交易,是指城市各类房屋及其附属设施连同相关土地使用权依法转让、租赁、抵押的行为。

第三条 在本省城市规划区和独立工矿区范围内进行的各类房地产交易,均适用本条例。
涉外房地产交易,除法律、法规另有规定外,也适用本条例。
第四条 省建设行政主管部门是省人民政府房地产交易主管部门,负责全省房地产交易管理工作。
市(地)、县(市)房地产管理机关是同级人民政府房地产交易主管部门,负责本行政区域内的房地产交易管理工作。
第五条 房地产交易主管部门的主要职责是:
(一)审查房地产交易当事人的资格,验证交易标的物的权属;
(二)办理房地产交易登记监理手续;
(三)确认交易标的物的价值;
(四)依法查处房地产交易活动中的违法行为;
(五)提供房地产交易咨询服务,并指导交易活动;
(六)负责对房地产交易的咨询、评估、经纪等中介服务机构的管理;
(七)贯彻执行国家法律、法规和政策,并制定房地产交易的具体制度和办法。
第六条 房屋及其附属设施转让、出租、抵押时,其使用范围内的土地使用权随之转让、出租、抵押。
第七条 房地产交易应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。
禁止私下交易房地产。
第八条 各级人民政府应当加强对城市房地产交易的宏观调控和指导,发挥有关职能部门的监督管理作用。
土地、财政、税务、物价、工商、审计等部门应当根据各自的职责参与对房地产交易市场的监督指导。
第九条 房地产交易当事人因故不能亲自办理交易的,可以委托代理人代理交易。委托代理交易应当办理委托手续。
第十条 任何单位和个人都有权向有关单位检举揭发房地产交易中的违法行为。对举报有功的,由县级以上人民政府给予奖励。

第二章 房地产转让管理
第十一条 房地产转让是指房地产权利人通过买卖、交换、赠与,将其房屋及其附属设施连同相关土地使用权转移给他人的行为。
第十二条 转让房地产,双方当事人应当持有关证件到房地产交易主管部门申请登记,经审核后,签订房地产买卖、交换和赠与契约,办理立契审核手续。
第十三条 下列行为,视同房地产转让:
(一)以房地产作为出资,与他人成立企业法人的;
(二)一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合作开发房地产的;
(三)收购企业时,房地产转移给新权利人的;
(四)以房地产抵债的。
第十四条 下列房地产不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权,未按照土地使用权出让合同约定的期限和条件投资开发土地的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)根据国家利益和社会公共利益需要,县级以上人民政府决定收回土地使用权的;
(四)未登记领取有关证件的;
(五)权属有争议或者权证与标的物不相符的;
(六)设定抵押权的房地产,未经抵押权人同意的;
(七)共同共有的房地产,未经其他共有人书面同意的;
(八)商品房未办理预售审批手续的;
(九)其他法律法规规定禁止权属转移的。
第十五条 房屋产权转移,其相关土地使用权同时转移。
同一房屋产权分割,各房屋所有权人占有与房屋建筑面积相应比例的土地使用权,但该土地使用权的整体不可分割。
第十六条 转让共同共有的房地产,须有全体共有人具结同意的文书。
转让共有的房地产,在同等条件下,其他共有人有优先购买权。
第十七条 租赁期限未届满出租人转让已出租的房地产,应当提前三个月书面通知承租人,在同等条件下,承租人有优先购买权;如受让方为非承租人,出租人应当告知受让方出租事宜,原租赁契约继续有效。
第十八条 房地产开发单位预售的商品房,应当进入房地产交易市场挂牌交易,并符合下列条件:
(一)土地使用权已经依法登记,并取得土地使用权证书,土地使用权未经抵押;
(二)持有建设工程规划许可证;
(三)除交付全部土地使用权出让金外,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(四)经向县级以上人民政府房地产交易主管部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明;
(五)法律法规规定的其他条件。

第三章 房地产租赁管理
第十九条 房地产租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋及其附属设施连同相关土地使用权提供给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
第二十条 房屋所有权人出租其房地产,应当经房地产交易主管部门批准,领取房地产租赁许可证。
租赁房地产,双方当事人应当持有关证件到房地产交易主管部门申请登记,经审核后,签订房地产租赁契约,办理租赁立契审核手续。
第二十一条 下列房地产不得出租:
(一)未登记领取有关证件的;
(二)有产权、使用权或者租赁纠纷的;
(三)经鉴定属于危险房屋的;
(四)其他法律、法规规定不得出租的。
第二十二条 经出租人同意承租人可以将租赁的房地产的部分或者全部转租第三人。
转租人与受转租人应当按本条例第二十条第二款规定办理手续。
受转租人不得将租赁的房地产再行转租。
第二十三条 出租临时建筑物,当事人应当持有关部门批准建设的证件,到房地产交易主管部门办理租赁审核手续。
第二十四条 房地产租赁契约期满或者提前终止,当事人应当到房地产交易主管部门办理租赁注销手续。

第四章 房地产抵押管理
第二十五条 房地产抵押是指房屋抵押人将其合法拥有的房屋及其附属设施连同相关土地使用权,提供给抵押权人担保履行债务的行为。
第二十六条 抵押房地产,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押契约,并持有关证件到房地产交易主管部门申请抵押登记。
第二十七条 同一房地产设定数个抵押权时,其抵押担保债务之和不得超过该房地产评估总价值的90%。
第二十八条 抵押人以已出租的房地产设定抵押权的,应当书面通知承租人,原租赁契约继续有效。
第二十九条 房地产抵押期间,抵押人未取得抵押权人的书面同意,不得将已抵押的房屋转让或者翻建、改建、扩建、改变用途。
第三十条 房地产抵押期间,因国家建设需要拆除抵押房屋的,抵押关系即告结束,由抵押人清偿债务或者由抵押双方重新设定抵押权。
第三十一条 房地产抵押期满,债务清偿完毕,抵押契约即告终结。双方当事人应当在十五日内到房地产交易主管部门办理抵押注销手续。
第三十二条 房地产抵押期满,抵押人未按照约定偿还债务的,抵押权人可以依法处分抵押的房地产,并有权优先受偿。
同一房地产设定数个抵押权的,按抵押登记先后顺序清偿。
第三十三条 处分抵押房地产所得价款,依下列顺序分配:
(一)支付处分该抵押房地产的费用;
(二)支付房地产抵押应当缴纳的税费;
(三)按抵押契约偿还债务;
(四)剩余部分退还给抵押人。

第五章 房地产交易监理
第三十四条 房地产交易主管部门应当建立开放、竞争有序的房地产交易市场,为从事房地产交易的单位和个人提供服务。
房地产交易当事人应当遵守交易规则,服从管理。
第三十五条 房地产中介服务机构经房地产交易主管部门进行资质审查合格后,方可从事房地产交易咨询、价格评估、经纪等中介服务。
第三十六条 房地产交易应当进行价格评估。
房地产评估应当按照国家规定的技术标准和评估程序,以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础,参照当地的市场价格进行。
房地产评估涉及国有资产的,其评估结果应当经国有资产管理部门确认。
第三十七条 房地产交易成交价格明显低于评估价格的,按评估价格计征税费;成交价格高于评估价格的,按成交价格计征税费。
第三十八条 房地产交易价格由交易当事人协商议定。法律法规另有规定除外。
第三十九条 房地产权利人转让房地产、房地产抵押权人依法拍卖房地产,应当如实向房地产交易主管部门申报成交价,不得隐报瞒报。
第四十条 交易当事人凭交易手续证明及其他有关的证件,到权属管理部门依法登记并换领房屋所有权证和国有土地使用权证。
第四十一条 房地产交易当事人,应当按照规定缴纳房地产交易管理费。
房地产交易管理费的收取办法和标准由省建设行政主管部门会同省物价、财政部门另行制定。
第四十二条 行政划拨的土地使用权进入市场交易,交易当事人应当依法签订土地使用权出让合同,并补缴出让金。
第四十三条 房地产受让人应当按国家有关规定缴纳契税。
在房地产交易中土地有增值的,交易当事人应按国家有关规定缴纳土地增值税。

第六章 法律责任
第四十四条 违反本条例规定,未办理交易手续,私自进行房地产交易的,由房地产交易主管部门责令其限期补办手续;逾期不办的,对双方当事人分别处以实际成交额百分之一以上百分之五以下罚款。
第四十五条 违反本条例第十四条规定转让房地产的,转让无效,由房地产交易主管部门没收非法转让所得价款,并对转让人处以非法转让所得价款一倍以下罚款。
第四十六条 违反本条例第二十一条规定出租房地产的,出租无效,由房地产交易主管部门没收非法出租所得价款,并对出租人处以非法出租所得价款一倍以下罚款。
第四十七条 违反本条例第三十九条规定,在房地产交易中隐瞒实际成交价格的,由房地产交易主管部门责令其限期改正,并对双方当事人分别处以实际成交额百分之一以上百分之五以下罚款;偷税漏税的,由财政、税务部门依法处理。
第四十八条 房地产交易管理人员违反本条例规定滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 妨碍房地产交易管理人员执行公务,扰乱房地产交易市场秩序的,由公安机关按《治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 在房地产交易中发生的纠纷,当事人可以依契约中约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议向房地产纠纷仲裁机关申请仲裁。
当事人未在契约中约定仲裁条款或者事后未达成仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
第五十一条 当事人对处罚决定不服的,可以依法申请复议,也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第五十二条 房地产交易应使用全省统一的房地产买卖契约、租赁契约、抵押契约、租赁许可证及国有土地使用权转让、出租、抵押合同等文本。
第五十三条 依照本条例规定实施罚款处罚时,必须使用财政部门统一印制的罚没收据。罚没款缴同级财政。
第五十四条 本条例自公布之日起施行。



1994年6月14日
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输卵管切除致残谁担责?

樊斌杰


  2005年3月1日,刘某因阴道流血数天不止,到穆某个体诊所治疗。穆某给其开了3天抗炎止血口服药,并嘱有情况及时复查。3月4日,刘某到穆某处复诊,穆某为其行宫内诊刮术,并将刮出物送××县人民医院作病理检验。该次诊刮术的临床诊断为慢性子宫内膜炎?功血;病理诊断为发育不全的分泌期宫内膜。4月11日,刘某到××县妇幼保健所行B超检查,超声提示:盆腔积液(少量),该所医生在血检报告学上填诊刮术后宫内感染,并载门诊用三天药,抗炎对症治疗三天不见效住院治疗。5月12日,刘某到××县人民医院行三维彩超检查,检查部位:子宫附件。超声描述:膀胱充盈,子宫前位,形态大小正常,实质回声尚均匀,内膜线居中清晰,内膜厚0.3cm,宫颈内口上方见直径0.8cm囊性回声团一枚,边界清。双侧附件区未见明显异常回声团。盆腔内未探及异常血流征象。超声提示:宫颈纳氏囊肿。5月23日,刘某入××省妇幼保健院住院治疗,入院诊断:腹痛原因待查,盆腔炎?5月26日在该院行数码电子阴道镜系统检查。图像表现:宫颈轻度糜烂,醋酸白色上皮,腺开口,诊断意见:慢性宫颈炎。6月14日出院。出院诊断:盆腔炎。7月12日,刘某诉活动时患下腹部坠胀痛20余天再入××省妇幼保健院住院治疗,初步诊断:1、双附件炎;2、子宫肌瘤。7月19日,该院行腹腔镜下子宫肌瘤剔除术+双输卵管切除术。手术记录单载,术前诊断:腹痛原因待查;术后诊断:①子宫肌瘤;②双输卵管积水。术后,离体组织送病检。7月22日,病理检验报告单载,病检号353537;病理诊断:(子宫)平滑肌瘤;(双侧)输卵管充血。7月13日,刘某出院。出院诊断:1、双输卵炎;2、子宫肌瘤。8月15日,刘某以穆某行宫内诊刮术属非法行医,且行诊刮术公然违反医学常规。该行为引起宫内感染、盆腔炎,导致双侧输卵管切除是其必然结果理由向××县人民法院提起诉讼,要求穆某和××县妇幼保健所承担赔偿责任,诉讼中原告申请追加了××省妇幼保健院为被告。9月15日,××县人民法院委托××医学院司法医学鉴定所对刘某双侧输卵管切除与穆某与其施行宫内诊刮术有无因果关系进行鉴定。9月27日该所受理委托,29日出具了(活)鉴字第050927215号鉴定书。鉴定书在检查过程与检查所见栏记述:“重阅××省妇幼保健院病理科(353537号)切片:输卵管壁结构排列规则,各层均未见急慢性炎症细胞浸润”。在分析说明栏记述:“根据送检的病理切片检验,刘某的输卵管无急慢性炎病的病理改变,结合其它送检材料,综合分析,鉴定认为:刘某的输卵管无急慢性炎症(换言之,施行宫内诊刮片并未引起感染);其输卵管切除的原因并不是输卵管感染。因此,刘某输卵管切除与施行宫内诊刮术无因果关系。” 2006年3月28日,××县人民法院作出(2005)×民初字第615号民事判决,由被告穆某返还原告刘水梅手术费50元,由被告××妇幼保健院赔偿原告刘某伤残赔偿金60477.12的40%即24190元。刘某不服上诉。9月19日,××市中级人民法院委托该市司法鉴定中心对××省妇幼保健院为刘某的诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定。2007年4月13日,该中心出具了×司鉴中心 [2006]临鉴字第403号鉴定书,该鉴定书记述:“本案存在临床诊断与病理诊断不符问题,对此原因与后果应作具体分析。院方临床诊断患者为输卵管炎,经重阅术后送检的353537号病理切片,未见双侧输卵管存在急慢性炎症。”11月9日,××市中级人民法院作出(2006)×中民一终字第154号民事判决,驳回上诉,维持原判。刘某不服申请再审。2008年6月6日,××市中级人民法院裁定,本案由本院另行组成合议庭进行再审。再审后,于9月8日作出(2008)×中民再终字第11号民事判决,由原审被上诉人穆某返还原审上诉人刘某手术费50元,并赔偿刘某医疗费13003.74元,赔偿刘某伤残赔偿金10%即6047.71元,共计19101.45元。
  

  ××市中级人民法院再审时认为:刘某在穆某处行宫内诊刮术后,其一直腹痛并一直采取抗炎治疗,且病情不见好转,在省妇院第一次住院治疗时,其诊断结论为“腹痛原因待查,盆腔炎?”那么,刘某的腹痛是否是穆某行宫内诊刮术行为引起的呢?相关医疗资料介绍:输卵管卵巢炎常有一定病因存在。如曾行输卵管通气手术或其他宫腔内操作。子宫腔手术操作无菌技术不严密等情况可能会将病原带入宫腔。而慢性间质性输卵管炎为急性间质性输卵管炎的慢性炎症病变,可见双侧输卵管增粗、纤维化,临床表现为附件增厚或条索状增粗。镜检输卵管各层均有淋巴细胞,浆细胞浸润。穆某在原一审时虽然提供了××县卫生防疫站“医疗机构消毒效果监测报告单”,证明其个体诊所卫生情况达标,但穆某诊所的诊疗科目是“中西医结合”,该检测报告只能证明穆某个体诊所的卫生情况符合“中西医结合”的卫生要求,而穆某为刘某所作的宫内诊刮术属于妇科手术范畴,该检测报告不能证明穆某个体诊所卫生条件符合妇科手术的卫生标准。综合刘某曾在穆某诊所行宫内诊刮术后刘某一直腹痛,且一直采取抗炎治疗,在省妇院诊断结论为盆腔炎,以及输卵管切除后其病理切片经××市司法鉴定中心解释为“非炎症性病理改变”等情况分析,可以认定刘某行宫内诊刮手术后应患过急性双侧输卵管炎症,在采取抗消炎治疗后转为慢性输卵管炎症。对于宫内诊刮术与双侧输卵管炎症之间的因果关系,本院认为根据《民事诉讼证据规则》的规定,应由医疗机构(本案中即行医人穆某)承担举证责任。穆某明知自己没有进行妇科手术的资质,却还为刘某行宫内诊刮术,其医疗行为及主观上均存在过错,并且已经造成刘某患有急慢性输卵管炎症的损害后果,且穆某没有就自己医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系进行举证,因此应由穆某承担不利后果,穆某应对刘某治疗双侧输卵管炎症所发生的费用承担赔偿责任。原一、二审仅审查了穆某的医疗行为与刘某输卵管切除之间的因果关系,而没有审查其与刘某输卵管切除造成的七级伤残的人身损害后果,因穆某为刘某行宫内诊刮术造成了急慢性输卵管炎症,在抗消炎治疗无效的情况下,刘某才到省妇院进行治疗,最后在省妇院做了双侧卵管切除手术,虽然原××医学院司法医学鉴定研究所的鉴定结论表明穆某宫内诊刮术与刘某切除无因果关系,但穆某的诊疗行为与刘某双侧输卵管切除具有一定的关联性,因此,可适当判穆某对刘某的七级伤残承担10%的赔偿责任。笔者认为××市中级人民法院认定的上述事实错误,且对责任的处理违反民事责任构成要件规则。具体理由如下:


一、××市中级人民法院再审认定刘某行宫内诊刮术后应患过急性双侧输卵管炎症,在采取抗消炎治疗后转为慢性输卵管炎症错误

1、××市中级人民法院再审时把“双侧输卵管增粗、纤维化”理解为慢性间质性输卵管炎的表征,且该表征为急性间质性输卵管炎遗留的慢性炎症病变。而××市司法鉴定中心在法院质证时将刘某的双侧输卵管增粗、纤维化表征解释为“非炎症性病理改变。”且法院对鉴定机构的上述解释予以采信。笔者认为法院把“非炎症性病理改变”视为“急性间质性输卵管炎遗留的慢性炎症病变”,明显错误。

2、原××医学院司法医学鉴定研究所重阅××省妇幼保健院病理科(353537号)切片:输卵管壁结构排列规则,各层均未见急慢性炎症细胞浸润。根据送检的病理切片检验,刘某的输卵管无急慢性炎症的病理改变,结合其它送检材料,综合分析,鉴定人认为刘某的输卵管无急慢性炎症(换言之,施行宫内诊刮术并未引起感染)。法院再审时对该鉴定机构的鉴定结论予以了确认。××司法鉴定中心在鉴定书中指明“院方临床诊断患者为输卵管炎,经重阅术后送检的353537号病理切片,未见双侧输卵管存在急慢性炎症。可法院再审时,对两鉴定机构阐述的事实视而不见,或见而不理,而自行主观臆断地认定“刘某行宫内诊刮术后应患过急性双侧输卵管炎症,在采取抗炎治疗后转为慢性输卵管炎症”。笔者认为该认定明显错误。

二、再审认为“原一、二审仅审查了穆某的医疗行为与刘某输卵管切除之间的因果关系,而没有审查其与刘某双侧输卵管炎症之间是否存在因果关系不当”错误

  ××省妇幼保健院切除刘某梅的输卵管之事由为输卵管炎,而刘某请求穆某赔偿是其诊刮术引起输卵管感染导致炎症。切除与诊刮之间的因果关系,必须以感染(炎症)作为因果链条。炎症是切除的近因,诊刮是切除的远因。要确定远近必须以近因为桥梁或纽带。原××医学院司法医学鉴定研究所在鉴定“刘某双侧输卵管切除与穆某为其施行宫内诊刮术有无因果关系时必须以近因感染(炎症)为基础。如果近因不存在,那么远因就更不存在。鉴定机构在鉴定过程中已经明确肯定刘某的输卵管无急慢性炎症(换言之,施行宫内诊刮术并未引起感染)。从逻辑学的角度说,这是一个三段论:输卵管因炎症而切除,诊刮术未引起输卵管感染即输卵管无急慢性炎症,所以诊刮术与输卵管切除无因果关系,也就是说输卵管因炎症而切除是一个假命题。而法院再审时,却只见森林不见树木,把一个因果链条上的两个事实进行孤立化。并由此认定“原一、二审仅审查了穆某的医疗行为与刘某输卵管切除之间的因果关系,而没有审查与其刘某双侧输卵管炎症之间是否存在因果关系不当。”笔者认为,此种认定显然错误。

三、法院再审时以行为与结果有关联性判决穆某承担10%的责任错误

  民事责任构成应当具备四个要件:侵权行为、损害事实、主观过错、侵权行为与损害事实之间的因果关系。特殊情形不考虑主观过错,但另外三个要件必须具备,缺一不可。本案法院已认定穆某的行为与刘水梅的损害无因果关系,但判决时却以有“关联性”为由判决穆某承担10%的责任,笔者认为该种处理方法显然违反民事责任构成规则,是错误的。
  综上事实和理由,笔者认为:1、穆某为刘某施行宫内诊刮术并未引起感染(见《活体检查》鉴定书分析说明 );2、刘某双侧输卵管无急慢性炎症(见(活)鉴定第0509272154号鉴定书分析说明和×司鉴定中心[2006]临鉴字第403号鉴定书);3、××省妇幼保健院的临床诊断双附件炎、输卵管炎与病理诊断(双侧)输卵管充血不符(见×司鉴中心[2006]临鉴第403号鉴定书);4、输卵管切除的原因不是输卵管感染(见《活体检查》鉴定书);5、刘某残疾是输卵管切除造成的,而非施行诊刮术造成的。由此,穆某对刘某的残疾损害不应承担赔偿责任,刘某的残疾损害赔偿责任只能由××省妇幼保健院承担。



(樊斌杰—江西东太律师事务所律师)

注销房产证案件若干法律问题研究
牛振宇

【案情】
  1994年,因房屋开发,洛阳市三自实业公司(以下称三自公司)与洛阳市药材供应站新特药公司(以下称新特药公司)达成房屋拆迁补偿协议,后三自公司对新特药公司提供的“洛市房管字(1994)第09856号房屋所有权证”的效力产生异议,要求洛阳市房管局(以下称市房管局)确认。1998年6月25日,洛阳市人民政府(以下称市政府)针对市房管局“洛市房(1997)85号关于撤销市发证办洛房字(1994)第09856号房屋所有权证”的请示,作出了“撤销房屋所有权证通知书(第1号)”。新特药公司不服,以市政府实施的撤证行为没有法律根据超越职权;其所作撤证通知书未适用法律、法规,没有法律依据,且被告在给原告下发撤证通知书之前未告知该公司陈述、申辩等权利,违反行政处罚程序为由,向洛阳市老城区法院提起行政诉讼。被告辩称:原告新特药公司所持有的洛房字(1994)第09856号房屋所有权证系错发,政府发现该房权证错发后下通知将其撤销并无不当。案件受理后,三自公司被追加为第三人。
【审判】
  洛阳市老城区法院经审理认为:被告市政府以通知书的形式作出撤销房屋所有权证的行政行为不符合法律规定,该通知既没有适用相应的法律法规,又没有告知房屋所有权人的权利,违反法定程序。据此判令撤销被告作出的撤销房屋所有权证通知书。
  宣判后,市政府不服提起上诉。洛阳市中级法院审理后认为:新特药公司在洛阳市老城区北大街原201—203号院内自建的五间库房,没有土地使用证和建筑许可证,系违章建筑,且该库房己于1994年2月被拆除。原市发证办在对该库房之合法性未进行审查的情况下,于1995年11月以新特药公司提交的与该五间库房没有关系的其购买市房管局的十二间公房的产权证明为主要依据,对此库房进行确权发证,不符合国家和地方关于房产确权登记的有关规定。被告洛阳市政府在接到市房管部门关于撤销该房权证的请求后,经调查认为该房权证确系错发,遂下通知将其撤销是政府的一种职权行为,不违背行政合法性原则;该行为不是行政处罚,不应受行政处罚法规定的程序制约。新特药公司的诉讼请求缺乏事实和法律根据。判令撤销老城区人民法院的判决,并驳回了新特药公司的诉讼请求。
【评析】
  本案是一宗经济纠纷与行政纠纷紧密相关的案件,审理过程中,争议焦点主要涉及以下三个法律问题。
一、行政行为于法无据是否必然违法
  本案原告起诉的理由之一,就是市政府在作出撤销房权证的通知时,没有适用相应的法律法规,属行政行为于法无据,而一审法院也据此作出了撤销市政府具体行政行为的判决。这里就涉及到一个基本的法律问题,即具体行政行为于法无据是否必然违法?
  行政机关依法行政是法治的基本要求,但只有在法治健全的社会,立法节奏与社会生活各领域的发展相吻合,才能真正作到有法可依,行政管理才能保证有序进行。换言之,每个具体行政行为都明确地于法有据,只有法治社会理想状态下才能实现。而现阶段,即便是今天法治较为发达的国家,其立法也不可能完全触及社会生活的每个角落,许多领域难免存在立法空白。行政管理活动涉及社会生活的多个方面,我国的立法现状决定了目前一些具体行政行为尚缺乏明确具体的法律法规等规范性文件来调整,因此绝不能把有无法律依据作为评判行政行为超越职权与否的绝对标准,特别是当行政机关所实施的行为是为了维护正常的社会行政管理秩序,为了维护公民、法人或者其他组织合法权益的时候,我们应从法律基本原则和办案的社会效果出发,而不能仅仅因为行政机关所为的具体行政行为没有适用法律规范而判决将其撤销。正如一位学者所言:“对目前尚无法律规范调整或规制的行政行为,人民法院不仅可以而且应当进行审查。当然,在对这类行政行为进行审查的时候,应当考虑到我国行政法制不完备,尚有诸多领域无法可依的情况,既注意保护相对人的合法权益,又注意行政管理的大局,全面地、历史地评价具体行政行为的合法性1。”另外,依法行政的本质,是任何行政主体都不能为自己设定行政职权,也不能无法律根据地为相对人创设权利或义务。因此,现行的行政诉讼法规定行政行为如果适用法律错误,或超越、滥用职权,可将其撤销,并没有把未适用法律法规也作为人民法院可以撤销行政行为的情形之一。
  当然,从严格意义上讲,本案中市政府的具体行政行为并不属于法无据,仅仅是未写明所适用的法律规范。因为由建设部发布于1998年1月1日起实行的《城市房屋权属登记管理办法》(以下称《办法》)明确规定:房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则(第6条);属于违章建筑的登记机关应当作出不予登记的决定(第23条)。从本案二审认定的事实和证据看,新特药公司在老城区北大街原201—203号院内自建的五间房屋,没有土地使用证和建筑许可证,应属违章建筑,而且该库房己于1994年2月被拆除。原市发证办在对该库房之合法性未进行审查的情况下,于1995年11月以新特药公司提交的与该五间库房没有任何关系的其购买市房管局的十二间公房的产权证明为主要依据,对此五间库进行确权,并代表市政府给新特药公司颁发了洛房字(1994)第09856号房权证,显然错误。市政府在发现新特药公司所持的房产证确属错发后予以纠正,理所应当,这也是行政执法中实事求是、有错必纠原则的本质要求。另外,《办法》第25条指出,申报不实或因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的,登记机关有权注销房屋权属证书。可见,市政府在作出撤销房权证的通知时尽管未明确所援引的法律,其仍然于法有据,应当予以支持。
二、撤证行为是否属行政处罚
  《行政处罚法》第3条和第31条分别规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”;“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”本案中,市政府在应市房管局的请求作出撤销房权证的决定前,并未告知当事人新特药公司任何权利,也未听取其陈述、申辩。而撤证行为又是《办法》明确规定的以非法手段获得房权证的法律责任之一2。据此,新特药公司提出市政府的不作为系未履行法定告知义务,它剥夺了其陈述、申辩的机会,属行政处罚程序违法,应予撤销。笔者认为,市政府在撤销房权证前未将相关事项告知新特药公司,确属工作方法不当,但不能由此将之认定为程序违法而撤销。
  所谓行政处罚指的是行政机关或者其他行政主体依法对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的一种制裁3。它具有如下特征:第一,行政处罚是行政主体实施适用的;第二,行政处罚是适用于行政管理相对人的;第三,行政处罚针对的是行政管理相对人违反行政法律规范的行为;第四,行政处罚以惩戒违法行为为目的。那么,行政处罚的惩罚性质如何体现呢?目前主要有两种观点。一种认为行政处罚“使被处罚人承受不利的法律后果,就是要对其权利和利益作出限制和剥夺,或科处惩罚性义务4。”另一种认为,行政处罚有两种基本形式:一是相对性惩罚,一是绝对性惩罚。所谓相对性惩罚,是指行政处罚未使违法者承担新的义务,而是促使其在能够履行义务时,继续履行应履行的义务,不再重新违法,或者以其他方式达到与履行义务相同的状态。所谓绝对性处罚,是指行政处罚主管机构对违法者科以额外义务,使其承担原法律关系以外的义务5。这两种不同的认识,焦点在于何者为“罚”。如果违法者的“违法”是应作为而不作为,责令其作为即履行原来应予履行的义务,是否为“罚”?如果违法者的“违法”是违反了禁止性规范,作了不应该作的事,责令其恢复到未违法的状态,是否为“罚”?笔者同意第一种认识的观点:“行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现,而是要造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果,惩罚违法者的违法。”如果只是使违法者纠正了违法行为,达到与守法者守法所达到的状态,是不能称之为“处罚”的,它仅是违法者承担违法后果的一种行政法律责任。行政处罚也是一种行政法律责任,但那是另一种行政法律责任。行政处罚既不能涵盖所有行政法律责任,也不能代替其它行政法律责任。所以那种相对性处罚是不成立的。“相对性惩罚,并未使违法者承担新的义务,而仅仅使其履行原应履行的义务,或以其他方式达到与履行义务相同的状态。这是其他行政法律责任,而不是行政处罚责任6。”由此可见,仅仅因为注销房屋权属证书是行政违法的法律责任而将之当然认定为行政处罚并不成立。这一点从《办法》第4章“法律责任”第39条的表述中就可得到印证。“当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”很显然,注销房屋权属证书是不需要申请法院强制执行的。
  在案件审理时也有人提出,虽然《行政处罚法》所列举的行政处罚种类中没有注销权属证书一项,但却规定有吊销许可证。那么,两者有什么不同吗?这就需要区分行政许可与行政确认的关系。行政许可指的是行政机关根据相对人的申请,依法准许相对人从事某种活动的行政行为,通常是通过授予许可证书、执照等形式表现7。而行政确认是行政机关对相对人的法律地位或权利、义务关系的确定、认可和证明8。通过比较可以发现,两种行为的对象与法律效果都不同。行政许可是准许被许可人今后可以为某种(对一般人禁止的)行为,其法律效果具有后及性;而行政确认是对既有的身份、能力、事实的确定和认可,其法律效果具有前溯性。所以,吊销许可证属于对行政许可的撤销,而注销房屋权属证书则是对行政确认的撤销,两者有着本质的不同,不能将其混为一谈。
  本案中,市政府下通知撤销新特药公司所持的房权证,并不是由于该公司在申领过程中弄虚作假而对其作出的一种制裁,而是针对市发证办颁发给该公司的房权证系错发这一事实采取的一项纠正措施。换言之,它只是使新特药公司承担了与守法者同样的法律后果,并未造成其经济利益的直接损害。显然不能把这种纠错行为理解为行政处罚。至于行政机关在行政执法中实施纠错行为应遵循何种程序,采取何种方式,现行法律法规尚未作出明确规定,因此也就不能以行政处罚法为依据而将市政府的撤证行为认定为程序违法而归于无效。
三、第三人资格是否合格
  本案的起因是三自公司对新特药公司所持的房权证有异议而要求市房管局确认。由于市政府撤证行为的效力直接关系到三自公司应否承担拆迁补偿义务,所以一、二审法院均将其列为了第三人。但笔者认为,三自公司应作为本案的证人而非第三人参诉。
  《行政诉讼法》第27条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由法院通知参加诉讼。”可见如何把握同被诉具体行政行为有利害关系,是确定第三人资格的核心问题,而要准确把握这个条件,必须紧扣设立第三人制度的根本目的,反思设立第三人制度的基本原因,否则将难于把握第三人的资格,也就难于正确确定第三人的范围。
  第三人制度的实质,是让与案件有利害关系的公民或组织参加到业已开始的诉讼中来,之所以要这样做,原因在于其如果不参诉,权益一旦受到损害将无法得到补救,因为该利害关系人没有参诉,不是本案当事人,因而无权上诉,更难于启动审判监督程序;即便是可以通过新的诉讼程序使该判决无效,由此却会产生两个相互矛盾的判决并存的情况,就法治统一性和判决的排他性原则来看,这显然是不允许的。因此,在诉讼中,与案件有利害关系的公民、组织不仅应作为第三人参诉,而且第三人还可以独立主张自己的权利,反驳于己不利的陈述和证据。如果裁判对其不利,他还有权上诉。这就要求第三人与被诉具体行政行为的利害关系为法律上的权利义务关系,而非事实上的利害关系。
  那么,法律上的利害关系与事实上的利害关系有何不同呢?首先,法律上利害关系人必然或必须承担与己不利的法律后果,而事实上利害关系人则不是特定法律后果的承担者;其次,法律上的利害关系发生变化时,在正常的法治状态下,必然使利害关系人的法律权利义务发生得失增减变化,而事实上的利害关系发生变化时,则不会使利害关系人的法律权利义务发生直接变化;再次,法律上的利害关系人要受被诉具体行政行为或该案裁判的约束,而事实上利害关系人则不受被诉具体行政行为或该案裁判的直接或间接约束。换言之,第三人受被诉具体行政行为或该案裁判的约束不可避免9。
  就本案而言,市政府撤证行为的效力如何,并未给三自公司直接增加义务或使之权利丧失。也就是说判决结果之所以会影响三自公司,原因在于它与新特药公司之间存在合同法律关系。所以,无论人民法院如何判决,都不会在法律上直接导致三自公司权利义务的改变。同样的,它也就无权对判决提起上诉。而一、二审法院之所以要求三自公司参诉,主要也在于查明新特药公司取得房权证的时间和房屋拆迁时间,而这在三自公司以证人参诉时,完全可以作到。所以三自公司应否作为第三人参诉虽然对案件裁判无实质影响,但将之作为第三人显然与行政诉讼法的立法本义不相符,这不能不说是本案审理过程中的不足之处。
  (作者单位:河南省洛阳市中级人民法院)
  
  
  
  注:
  1江必新著《行政诉讼法》,北京师范学院出版社1990年版,第71页。
  2《办法》第35条规定:以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的,由登记机关注销其房屋权属证书、没收其非法所得,并可对当事人处以1000元以上10000元以下罚款。
  3应松年、张春生、肖峋主编《行政处罚法全书》,中国社会出版社1996年版,第17页。
  4杨解君著《秩序.权力与法律控制》,四川大学出版社1995年版,第47页。
  5汪永清主编《行政处罚运作原理》,中国政法大学出版社1994年版,第21—22页。
  6杨解君著《秩序.权力与法律控制》,四川大学出版社1995年出版,第49页。
  7应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社1989年版,第183页。
  8应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社1989年版,第185页。
  9江必新著《行政诉讼法》,北京师范学院出版社1990年版,第135页。

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