长春市城市雕塑管理办法

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随着当今社会行政违法案件的隐蔽性、复杂性程度的加强，行政主体为了有效、全面地收集行政违法行为的事实资料和证据材料，在行政管理领域广泛运用非常规的行政调查方式——行政诱惑调查，并将此方式取得的证据作为具体行政决定的依据，其中最为争议的就是发生在上海的“钓鱼执法”事件。对此，学界争议的焦点是行政诱惑调查获取的证据是否具有可采性，能否作为定案依据。结合对行政法领域非法证据排除的矛盾性分析，本文对“机会提供型”诱惑调查取证持肯定态度，可以作为合法证据进行采纳；而对“犯意诱发型”诱惑调查取证则持否定态度，认定其为非法证据，不能作为定案依据。

　　一　行政诱惑调查的含义

　　行政诱惑调查并不是行政法上的概念，而仅是理论界使用的称谓，也有将其称为“钓鱼执法”、“陷阱取证”或者俗称“做笼子”。虽使用名称不同，但其内涵实质是相同的。因为诱惑调查作为专业术语，最早运用于刑事领域,源自美国的“侦查陷阱”、“刺激陷阱”和“警察圈套”，是刑事侦查中的一种特殊侦查手段，具体指“侦查主体为了查明某些具有隐蔽性的案件，设置圈套或诱饵等诱惑方式诱发犯罪行为，或者根据犯罪活动的倾向提供实施犯罪的条件和机会，待犯罪行为实施时或结果发生后，当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。出于应对行政违法现象的复杂性、查处难度大等特性，行政调查活动也逐渐援用类似做法。因此，通过实践改造，“行政诱惑调查”这个概念就被引入到行政领域中使用。

　　行政执法人员行使职权的具体方式、内容、对象不尽相同，在行政诱惑调查的过程中，也会呈现出不同的类型。由于目前行政诱惑调查在行政领域的研究缺位，同时行政诱惑调查的前身乃是诱惑侦查，两者之间在很大程度上具有相似性及相关性。因此，借鉴刑事领域的诱惑侦查的分类，行政诱惑调查分为“机会提供型”与“犯意诱发型”。 所谓“犯意诱发型”是指设诱人促使受诱人产生犯罪意图并实施犯罪行为后实施抓捕，其主要特征是受诱人原本是没有犯罪意图，在设诱人采取了“主动行为”或“积极行为”后，致使受诱人在刺激性诱惑下实施了犯罪行为。“机会提供型”即受诱人已经具备犯罪意图，设诱人只是为其提供实施犯罪的条件和机会。

　　基于上述的分析，可以尝试对行政诱惑调查作如下定义：行政执法人员为了查处某些复杂、隐蔽性强的违法行为，通过特意设计某种诱发相对人实施违法行为的情境或为其提供条件和机会，从而得以收集信息资料和证据的一种特殊的调查方式。

　　二　非法证据排除的矛盾性分析

　　行政诱惑调查引起的理论争议主要体现在通过行政诱惑调查的方式获取的相关证据能否作为有效的行政决定或行政诉讼定案依据，即非法证据排除问题。对于非法证据排除问题，学界存在矛盾性的观点。

　　马怀德教授在其著作中提到：“行政机关不得把通过违法手段制作和调取的事实材料作为定案依据。认定证据的合法性应该包括形式合法、来源合法、制作合法和程序合法。”并且指出“钓鱼执法”采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的要求，以这种方式获取的证据是无效的，不能作为行政行为的定案依据。但是在他同一著作中又提到“非法证据规则是有严格限制的，并非所有不具备合法性的证据都应当排除。非法证据的最初目的在于限制警察权的滥用，保护公民权利，所以即使在非法证据规则的典型国家——美国，非法证据规则也仅将法律实施官员依非法手段取得的证据排除。”

　　章剑生教授也认为“行政机关违法的手段取得书证、物证和视听资料等证据，在行政诉讼中应都排除出去，否则，对具体行政行为的司法审查可能失去应有的意义。”但马上又说：“如果行政机关非法取得的证据具有客观性、关联性，能够证明当事人的行为违法，那么否定此类证据的证明力就可能放任其违法行为而无法予以追究，给国家、社会或其他公民的合法权利造成损害”。他认为对于违法取得的证据能否作为定案依据，实际上往往与一个国家对人权的重视与保护程度相关。对于违法证据的转化问题，按照法定的条件和程序区别对待，“口供应当从违法证据转化的可能性中排除出去，而对于其他如违法物证材料，经过一定的机关通过法定程序审批后，就可以成为定案”。

　　两位专家的观点，看似前后矛盾，其实是遵循了客观真实与法律原则价值之间的平衡。客观真实是采取必要合理手段对一些复杂性、查处难度大的行政违法行为进行调查，有利于维护公共利益、最大限度保障行政相对人的权益。非法证据排除原则的价值在于适时吸收客观事实的要求，这样既符合客观真实，又能维护法律的权威、延续法律的生命。于是，在两种价值之间，我们可以提出这样的观点，即区别对待“犯意诱发型”和“机会提供型”两种类型方式所获取的证据效力。

　　三　行政诱惑调查证据的可采性

　　在行政管理中，行政主体作出的任何一项行政决定都不能是主观臆断的，必须具有相关的信息情报和资料，正如“情报就像是机器的燃料，没有燃料机器就无法运转”。在强调依法行政的当今社会，“信息之于规制，犹如血液之于生命”。行政执法人员通过诱惑调查可以收集到大量的证据资料，既包括物证、证人证言，也有视听资料、录音录像等证据。这些证据是否具有可采性，能否作为定案依据。这就涉及到我国诉讼法学界对待“毒树”与“毒果”问题的看法，其一是“砍树弃果论”，其二是“砍树食果论”。具体到本文对行政诱惑调查证据分析问题上，我们认为不能套用上述两种看法，而应具体问题具体分析。

　　一、“机会提供型”诱惑调查获取的证据属于合法性证据

　　我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第五十七条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”从中可以得出，原则上通过合法的形式获得的证据，一般都具有可采性，可以作为定案依据，否则就不可采。因此，“机会提供型”诱惑调查获得的证据是否具有可采性，就取决于这种调查方式是否合法。

　　首先，“机会提供型”诱惑调查是依法进行的。因为受诱人实施违法行为的动因来自于自身潜在的犯意，与设诱人的诱惑没有直接的、必然的因果联系，行为人的行为无论在主观上还是客观上都具有一定的真实性，其实施违法行为是明显的。行政执法人员在实施“机会提供型”诱惑调查的“引诱”行为是“被动行为”或“消极行为”而不是“主动行为”或“积极行为”。被调查人的违法行为意图是自发产生的，并不是行政执法人员强行植入或诱发产生。

　　其次，“机会提供型”诱惑调查，是在被调查人具有实施违法行为意图后，行政执法人员从客观行为及主观心理推测其违法意图，从而为其提供实施违法行为的外部坏境条件与机会，这种调查取证的方式并未超过必要的限度。我国现行法律对行政调查的具体方法没有明确规定，由行政特点决定，行政主体对具体采用何种调查方式享有自由裁量权，只要不超过作为一般人所理解和承受的程度，于法于理都不悖，就应该被肯定和接受。并且“机会提供型”诱惑调查有利于查获更多隐蔽性的违法行为，使广大公民免受非法行为的侵害。若不采用这种诱惑调查的方式，则有可能放纵违法行为，使公民及其他组织的合法权益处于危险之中，损害公共利益，也侵害守法者的利益。因此，基于学者对非法证据排除的矛盾性观点，不能将“机会提供型”诱惑调查视为非法证据，从某个层面还应将其视为合法证据，具有可采性。

　　二、“犯意诱发型”诱惑调查是非法证据

　　首先，行政调查主体明知被调查对象没有非法意图，而故意主动对受诱人实施诱惑，从而获取证据。受诱人的犯意完全依赖于设诱人的诱惑，受诱人虽然在客观上实施了违法行为，但其主观上是被动的，是被设诱人强行拉入设置的“陷阱”当中，设诱人与受诱人之间的行为不存在直接的因果联系。这种方式的诱惑调查在性质上已经发生了变化，不再是单纯的为查明事实获取证据，而是引诱、制造违法行为，本身具有侵权性与非法性，不能为下一步的行政决定提供依据。马怀德教授指出，“对于行政调查的方法，行政机关享有自由裁量权，但必须遵守比例原则，具有必要和合理的联系，否则构成违法取证，可以按照非法证据排除规则予以排除”。

　　其次，在刑事领域，对“犯意诱发型”诱惑侦查所获得的证据都持非法的观点，只是限承认了“机会提供型”诱惑侦查的合法性，认为以这种方式侦查的证据并未违反法律规定，可以作为合法证据加以认定。如我国有学者认为，“机会提供型刑事诱惑侦查”取得的证据并未超过法律的界限、也未超越合理的限度，其合法性在司法实践中和理论界都被认可。在国外，许多国家也采用有限制的承认诱惑侦查之证据的合法性效力，美国、日本、瑞士、葡萄牙都有相关的立法规定。在我国台湾地区，其最高法院认为，“机会提供型刑事诱惑侦查，取得证据之过程既未违反法定程序，亦未侵犯人权，复有利于公共利益之维护，自应具有证明力”。

　　在注重效率与公平兼顾的行政领域，有限承认“机会提供型”诱惑调查的效力，认定“犯意诱发型”诱惑调查违法，是行政管理中的理性选择，使行政调查过程既能获得最大的行政效益，又能使相对人的权益得到最大程度的保障。


（作者单位：江西省峡江县人民法院）

广东省广州市人大常委会


广州市人大常委会规范性文件主动审查办法

（2012年12月26日广州市第十四届人民代表大会常务委员会第二十二次主任会议审议通过）



　　第一条 为进一步加强规范性文件审查工作，强化市人大常委会的法律监督职能，根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》、《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作程序规定》，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于市人大常委会对规范性文件的主动审查工作。
　　本办法所称主动审查是指在没有国家机关、社会团休、企业事业组织以及公民提出审查要求或者审查建议的情况下，常委会有关工作机构主动履行法律监督职责，依照本办法规定的程序和方式，对有关国家机关报送备案的规范性文件进行审查，确认其是否存在不适当情形的活动。
　　第三条 常委会法制工委负责组织实施本办法。
　　第四条 规范性文件属于下列情形之一的，可以进行主动审查：
　　（一）内容关系改革发展稳定大局的；
　　（二）涉及市民群众的切身利益，社会普遍关注的；
　　（三）涉及限制或者剥夺公民、法人、其他组织的权利或者给公民、法人、其他组织增加义务的；
　　（四）涉及生态环境保护，社会普遍关注的；
　　（五）在制定过程中存在较大争议，市民群众、专家学者或者新闻媒体高度关注的；
　　（六）其他需要进行主动审查的规范性文件。
　　第五条 法制工委应当每年在市政府和区、县级市人大常委会报送备案的规范性文件中，按照本办法第四条规定的标准选择主动审查的项目，征求本会其他工作机构和办事机构的意见后，形成主动审查计划草案，报常委会秘书长和分管领导审定。
　　在计划之外需要增加主动审查项目的，由法制工委和其他相关工作机构协商后报常委会秘书长和分管领导审定。
　　第六条 法制工委应当在审查工作开始前制定主动审查工作方案。
　　第七条 规范性文件主动审查以合法性审查为重点，以书面审查为主要方式。
　　第八条 法制工委应当组织召开专家论证会，参加论证会的专家在常委会立法顾问、立法咨询专家和其他专家中选定；必要时可以采取下列方式征求意见、进行调研论证：
　　（一）召开起草单位、市政府法制办公室、市政府相关部门或者区、县级市人大常委会相关工作机构的座谈会，听取规范性文件制定情况的说明；
　　（二）召开市人大代表、政协委员征求意见座谈会；
　　（三）召开行政相对人或者利益相关人征求意见座谈会；
　　（四）开展专题调研。
　　第九条 法制工委应当在专家论证等前期工作的基础上会同常委会相关工作机构召开审查会议，根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十条的规定，主要从下列几方面审查规范性文件是否存在不适当的情形：
　　（一）所规定的主体事项是否属于制定机关的权限范围；
　　（二）是否违法设定了行政处罚、行政许可、行政强制；
　　（三）是否违法限制或者剥夺了公民、法人和其他组织的合法权利；
　　（四）是否违法增加了公民、法人和其他组织的义务； （五）有关公民、法人、其他组织权利义务的规定是否显失公平；
　　（六）其他规定是否与法律、行政法规、省及本市地方性法规的规定相抵触或者显失公平。
　　第十条 法制工委组织召开审查会议和其他各种会议、开展调研时，应当邀请常委会相关工作机构的负责人参加，可以根据情况通知市政府法制办公室和市政府相关行政管理部门的负责人到会说明情况、回答询问。
　　第十一条 规范性文件主动审查应当在开始审查之日起60日内完成。
　　第十二条 经审查认为规范性文件不存在不适当情形的，法制工委应当按照《广州市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作规范》的规定将相关文件送常委会办公厅存档。
　　第十三条 经审查认为规范性文件存在不适当情形的，法制工委应当按照《广州市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作规范》的规定做好规范性文件审查的后续工作：
　　（一）报经秘书长同意后，向主任会议提出审查意见的报告。主任会议认为规范性文件存在不适当情形的，依照规定向规范性文件制定机关发出审查意见书，建议制定机关自行修改或者废止该规范性文件。
　　（二）规范性文件制定机关收到审查意见书后，未按规定提出反馈意见或者不同意修改、废止该规范性文件的，依照规定启动向市人大常委会提出撤销该规范性文件的议案的程序。
　　第十四条 年度规范性文件审查工作结束后，法制工委应当向常委会主任会议报告包括主动审查在内的规范性文件备案审查工作情况。
　　规范性文件备案审查工作报告应当包括下列内容：
　　（一）备案审查工作的基本情况；
　　（二）规范性文件的合法性、合理性情况；
　　（三）对存在不适当情形的规范性文件的处理情况。
　　第十五条 规范性文件审查工作经费纳入市人大常委会年度工作经费预算。
　　第十六条 本办法自2013年1月1日起施行。