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再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件/赵立明

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 23:28:13  浏览:9310   来源:法律资料网
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再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015)

内容提要:自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪?——由一起地条钢案件谈起》一文后(网址:www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534),收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师,纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术,不能一一回复,故在此就该案的最新进展作一介绍,旨在推动对此类案件的公正审理。(笔者电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

关 键 词:地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日,国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此,全国建材市场进行了一次专项整治,各有关部门共出动执法人员50.72万人次,检查建材生产企业65745家(次),检查建材市场和经销企业86439个(次),检查建筑工地28086个(次),立案查处各类建材违法案件48069起,查获产品货值12.4亿元。

  其中,质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击,共出动执法人员13.8万人次,立案查处生产地条钢案件5598起,查处地条钢生产企业4560家,现场查获地条钢8.79万吨,货值2.24亿元,查获地条钢生产设备6156台(套)。

这之中,有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件,并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关,由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日,重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来,重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下:

(一)、关于案件事实的认定:

经二审审理查明:2003年10月至2004年7月期间,四上诉人购进废铁2752吨,共生产并销售地条钢1455吨,销售金额为人民币4658041万元。经营期间,四人共分红三次,每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证,且在生产、销售地条钢期间,虽多次受到工商、质监等职能部门的查处,并被责令停止生产经营活动,但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

(二)、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查,原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点,但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品,国家质检总局(1991)技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念,不能等同,否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论,也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上,不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查,首先,现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品;其次,原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词,但无其他证据印证,故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上,不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查,根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)第8条,《产品质量法》第50条、第51条,以及《刑法》第140条的规定,可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品,但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品,故该辩护意见成立。

(三)、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题,经查,现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为,根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条,《合伙企业登记管理办法》第3条,《个人独资企业法》第13条,国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条,国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定,企业与个人要从事经营活动,必须依法向登记机关登记并领取营业执照,否则不能从事经营活动,未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为,应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大,在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售,情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳,但其行为已构成非法经营罪,且情节特别严重,应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误,量刑不当,应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第(3)项、《刑法》第225条第(4)项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定,判决如下:一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决;二、上诉人犯非法经营罪,判处有期徒刑8年,并处罚金7万元;三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。”可见,二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为,其次才是生产、销售地条钢的行为。

(一)、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定,认定四上诉人构成“非法经营罪”,属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
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中医药图书审核审读办法(试行)

国家中医药管理局


中医药图书审核审读办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为加强中医药图书出版工作的宏观管理,切实提高中医药图书出版质量,使之更好地为中医药事业发展服务,根据国家新闻出版署的有关规定,制定本办法。

第二条 审核的对象为国家中医药管理局所主管的出版社的年度出版计划;审读的对象为中医药专业出版社出版的中医药图书。重点图书为重点审读对象。

第三条 中医药图书的审核和审读必须严格遵循党和国家关于图书出版方面的方针、政策和法规,依据国家新闻出版署颁布的《图书质量管理规定》(试行)进行。

第四条 根据国家中医药管理局的"三定"方案,国家中医药管理局新闻出版管理部门负责全国中医药图书的审核审读工作。

第五条 国家中医药管理局新闻出版管理部门指定专人负责中医药图书审读工作,并聘请3名兼职审读人员组成审读小组。

第二章 审核和审读的内容

第六条 图书出版社是否坚持了原定的办社宗旨、方针和原定的专业分工。

第七条 图书出版社是否遵守国家法律、出版管理规定、宣传纪律、保密规定及其它规定。

第八条 图书出版社出版计划的总量、结构是否合理。

第九条 图书的内容是否符合四项基本原则;是否贯彻党的基本路线、方针和政策;是否符合当今社会道德规范的要求;是否有利于社会主义精神文明和物质文明建设。

第十条 图书的理论观点是否客观科学。

第十一条 图书的编校质量、装帧设计质量、印刷质量、图书出版格式质量是否合格。

第三章 审核和审读的方式方法

第十二条 图书出版选题计划的审核每年年底国家中医药管理局将对所主管的中医药出版社下年度的图书出版计划和专题报批的图书出版计划进行审核,专题报批的图书出版计划除审核计划外,还同时审读书稿。

第十三条 已出版图书的审读

  集中审读:每年3月份,国家中医药管理局将对各中医药出版社上年度出版的图书进行抽样集中审读。
  专项审读:有针对性地对可能出现问题或据有关方面反映的有问题的图书进行审读。
  日常审读:对已出版的中医药图书进行例行审读。

第十四条 审读结果将汇总综合报告上报国家新闻出版署。综合报告将着重反映图书出版的问题、改进措施及处理意见。

第十五条 审读结果将记录在案。作为对出版社年度核验的重要依据。

第十六条 审读的结果将反馈给出版社,作为改进工作的指导。

第十七条 各中医药出版社要按照国家新闻出版署颁布的有关规定及时向国家中医药管理局新闻出版管理部门缴送样本。

第四章 审核和审读的经费

第十八条 审读工作所需经费主要由国家中医药管理局负责解决。

第十九条 审读经费只用于审读工作,不得挪作它用。

第五章 附 则

第二十条 本办法由国家中医药管理局负责解释。

第二十一条本办法自发布之日起实施。

国家中医药管理局
一九九六年年十二月十九日


关于加快医药行业结构调整的指导意见

工业和信息化部 卫生部 国家食品药品监督管理局


关于加快医药行业结构调整的指导意见

工信部联消费[2010]483号  


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、卫生厅(局)、食品药品监管局:  

  医药行业是我国国民经济的重要组成部分,在保障人民群众身体健康和生命安全方面发挥重要作用。进入21世纪以来,我国医药行业一直保持较快发展速度,产品种类日益增多,技术水平逐步提高,生产规模不断扩大,已成为世界医药生产大国。但是,我国医药行业发展中结构不合理的问题长期存在,自主创新能力弱、技术水平不高、产品同质化严重、生产集中度低等问题十分突出。加快结构调整既是医药行业转变发展方式、培育战略性新兴产业的紧迫任务,也是适应人民群众日益增长的医药需求,提高全民健康水平的迫切需要。为此,提出以下意见:  

  一、指导思想和基本原则  

  (一)指导思想  

  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,按照深化医药卫生体制改革的总体要求,以结构调整为主线,加强自主创新,促进新品种、新技术研发,推动兼并重组,培育大企业集团,加快技术改造,增强企业素质和国际竞争力,通过五年的调整,使行业结构趋于合理,发展方式明显转变,综合实力显著提高,逐步实现我国医药行业由大到强的转变。  

  (二)基本原则  

  1. 坚持发挥市场机制作用与加强政策引导相结合。充分发挥市场配置资源的基础性作用,促进企业加强管理,整合生产要素,实现优胜劣汰。加强政策引导,加大支持力度,调动企业积极性,推动医药行业结构优化升级。  

  2. 坚持自主创新、技术改造与淘汰落后相结合。提高企业自主创新能力,重点推进生物医药技术创新与产业化,推动企业按照《药品生产质量管理规范(2010年修订)》(GMP)进行改造,淘汰高耗能、高耗水、污染大、效率低的落后工艺和设备,严格控制新增产能。  

  3. 坚持保障生产供应与强化质量安全相结合。适应市场需求,增加基本药物生产,保障供应,同时推进基本药物与非基本药物协调发展。强化生产企业是药品质量第一责任人的理念,加强质量管理,完善标准和检测体系,保证药品安全有效。  

  二、主要任务和目标  

  (一)调整产品结构  

  1.贯彻落实《关于建立国家基本药物制度的实施意见》,适应基本药物不断扩大的市场需求,增加生产保障供应。进一步规范基本药物生产流通秩序,推动基本药物生产企业的兼并重组,促进基本药物生产向优势企业集中,鼓励其采用新技术、新设备进行技术改造,提高基本药物产品质量和供应保障能力。基本药物主要品种销量居前20位企业所占市场份额应达到80%以上,实现基本药物生产的规模化和集约化。  

  2.在化学药领域,研发满足我国疾病谱的重大、多发性疾病防治需求的创新药物,争取有10个以上自主知识产权药物实现产业化。抓住全球仿制药市场快速增长及一批临床用量大、销售额居前列的专利药陆续专利到期的机遇,加快仿制研发和工艺创新,培育20个以上具有国际竞争优势的专利到期药新品种。  

  3.在生物技术药物领域,紧跟世界生物技术飞速发展的步伐,研发防治恶性肿瘤、心脑血管疾病、神经系统疾病、消化系统疾病、艾滋病以及免疫缺陷等疾病的基因工程药物和抗体药物,加大传染病新型疫苗研发力度,争取有15个以上新的生物技术药物投放市场。  

  4. 在中药领域,坚持继承和创新并重,借鉴国际天然药物发展经验,加快中成药的二次研究与开发,优先发展具有中医药治疗优势的治疗领域的药品,培育50个以上疗效确切、物质基础清楚、作用机理明确、安全性高、剂型先进、质量稳定可控的现代中药。同时,促进民族药的研发和产业化,促进民族药标准提高,加强中药知识产权保护。

  5.在医疗器械领域,针对临床需求大、应用面广的医学影像、放射治疗、微创介入、外科植入、体外诊断试剂等产品,推进核心部件、关键技术的国产化,培育200个以上拥有自主知识产权、掌握核心技术、达到国际先进水平、销售收入超过1000万的先进医疗设备。  

  (二)调整技术结构  

  1.在化学药领域,推广应用膜分离、手性合成、新型结晶、生物转化等原料药新技术,运用基因工程、细胞工程技术构建新菌种或改造抗生素、维生素、氨基酸等产品的生产菌种,提高质量、产率,节能减排和降低成本。加强缓释控释、透皮吸收、粘膜给药、靶向给药等新型制剂技术在药物开发中的应用。  

  2.在生物技术药物领域,重点突破大规模、高通量基因克隆及蛋白表达、抗体人源化及人源抗体的制备、新型疫苗佐剂、大规模细胞培养和蛋白纯化等技术。加快开发生物活性高、稳定性好、半衰期长的口服、肺部给药的新型生物技术药物制剂。

  3. 在中药领域,根据中药特点,以药物效用最大化、安全风险最小化为目标,加快现代技术在中药生产中的应用,推广先进的提取、分离、纯化、浓缩、干燥、制剂和过程质量控制技术,重点发展动态提取、微波提取、超声提取、超临界流体萃取、膜分离、大孔树脂吸附、多效浓缩、真空带式干燥、微波干燥、喷雾干燥等高效率、低能耗、低碳排放的先进技术。建立和完善中药种植(养殖)、研发、生产的标准和规范,推广应用中药多成分含量测定和指纹图谱整体成分控制相结合的中药质量控制技术。开发现代中药制剂,结合中药特点,重点发展适合产品自身特点的新剂型。  

  4.推进医药行业信息化建设,创建基于信息技术的药品和医疗器械研发平台。加快医药企业管理信息系统建设,扩大计算机控制技术在生产中的应用范围,提高企业管理和质量控制水平。提升关键、核心医疗器械的数字化水平。  

  (三)调整组织结构  

  贯彻国务院促进企业兼并重组的精神,鼓励优势企业实施跨地区、跨所有制的收购兼并和联合重组,促进品种、技术、渠道等资源向优势企业集中。通过扶优扶强和在市场竞争中优胜劣汰,显著提高企业规模经济水平和产业集中度,医药企业数量明显减少,医药百强企业销售收入占到全行业的销售收入的50%以上,形成一批具有国际竞争力和对行业发展有较强带动作用的大型企业集团。支持中小企业向“专、精、特、新”的方向发展,形成大型企业和中小企业分工协作、协调发展的格局。  

  (四)调整区域结构  

  东部沿海发达地区充分利用技术、资金、人才、品牌、营销渠道的优势,跟踪国际最先进技术,重点发展技术含量高、附加值高、资源消耗低的高科技产品,形成符合国际标准的 “长三角”、“珠三角”和“环渤海”三个综合性医药生产基地。中西部地区发挥资源优势,发展特色鲜明的专业性生产基地,积极承接产业转移,严防化学原料药生产向环境承载能力弱的地区转移和低水平产能的扩张,形成东、中、西部优势互补的布局,促进区域医药经济协调发展。  

  (五)调整出口结构  

  加快转变出口增长方式,抓住世界仿制药市场快速增长的机遇,扩大制剂出口,特别是增加面向美国、欧洲、日本等世界主要医药市场的销售。筛选具有比较优势的制剂产品,加快开展国际注册和生产质量体系国际认证,建立国际营销渠道,培育自主品牌。支持有条件的企业“走出去”,在境外投资设立制剂工厂,直接面向终端客户。通过政策引导和扶持,推动50家以上制剂企业通过发达国家的GMP认证,制剂在药品出口中所占的比重达到20%以上。  

  三、保障措施  

  (一)鼓励技术创新。继续加大对医药研发的投入,对具有我国自主知识产权的新药研制,在科研立项、经费补助、新药审批、进入医保目录和技术改造投资上给予支持。鼓励开展基础性研究和开发共性、关键性以及前沿性重大医药研发课题。支持企业加强技术中心建设,通过产学研整合技术资源,推动企业成为技术创新的主体。  

  (二)加强技术改造。制定《医药行业技术改造投资指南》,以技术改造为抓手,推动结构调整。支持符合结构调整方向、对医药产业升级有重大带动作用的企业技术改造项目,重点支持创新药物产业化、基本药物上水平、药品生产质量保证体系升级、中药现代化、医疗器械国产化。  

  (三)发挥药品价格杠杆调节作用。完善药品价格政策,坚持鼓励创新、促进企业提升产品质量的基本原则,根据创新程度,对成本费用和利润实行差别控制,特别是对拥有自主知识产权的产品,在价格核定过程中给予单独制定价格的政策。  

  (四)完善集中采购和临床使用政策。研究制定更加科学合理的集中采购评标标准和方法,合理划分药品类别,切实落实“质量优先、价格合理”的原则,建立公开、透明的社会监督机制,实现公平竞争和优胜劣汰。深化公立医院改革,推进医药分开,完善基本医疗保障费用支付方式,规范临床诊疗行为,促进合理用药,为产品结构调整营造良好的外部环境。  

  (五)发挥药品监管的促进作用。提高药品审评审批技术门槛,严格控制新开办制药企业数量。实施《新药注册特殊审批程序管理规定》、《药品技术转让注册管理规定》和《国家药品质量标准提高行动计划》,鼓励和引导企业加快技术创新,提高产品质量,实行强强联合,促进医药行业结构优化升级。  

  (六)完善企业兼并重组支持政策。认真落实有关企业兼并重组的政策措施,妥善解决富余人员安置、企业资产划转、债务核定与处置、财税利益分配等问题,对大型企业跨省(区、市)重组后的改扩项目优先予以核准,在股票发行、企业债券、中期票据以及银行贷款方面给予支持。  

  (七)制止重复建设,淘汰落后产品和工艺。修订完善《产业结构调整目录》和《外商投资产业指导目录》,制订重要产品准入条件,引导企业投资方向。规范药品委托生产,盘活存量资产,引导和督促企业及时淘汰同品种中落后的生产工艺和质量标准低的产品,促进结构调整。  

  (八)推进中药材生产产业化进程。鼓励企业建立中药材原料基地,发挥其带动中药材生产的作用,推进中药材生产产业化和《中药材生产质量管理规范》(GAP)的实施。应用先进的栽培技术,推广规模化种植,保证中药材的质量和供应。对重要野生药材品种要加强人工选育工作,制止过度采挖,运用生物技术进行优良种源的繁育,建立和完善种子种苗基地、栽培试验示范基地,推动野生药材的家种,降低对野生药材的依赖,为现代中药可持续发展奠定基础。  

  (九)推动医药产业集群化发展。鼓励基础条件比较好的医药工业园区深入开展创建国家新型工业化产业示范基地工作,在规划布局、技术改造及资金安排等方面,对示范基地予以重点指导和支持,引导其加强综合服务体系和公共基础设施建设,吸引关联企业在园区落户,形成一批管理规范、环境友好、产业关联度高、专业配套齐的医药产业聚集区。  

  (十)加强运行监测分析工作。完善医药行业运行监测体系,密切跟踪结构调整各项重点任务的落实情况,研究解决出现的新问题,及时发布行业信息,为企业生产经营和投资决策提供信息指导。  

  (十一)发挥行业协会作用。行业协会要充分发挥桥梁和纽带作用,引导企业加快结构调整,及时反映行业情况、问题和企业诉求,加强行业自律,促进行业健康有序发展。  

  工业和信息化部

  卫 生 部

  国家食品药品监督管理局

  二〇一〇年十月九日


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