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毒品犯罪案件审理中的两个问题/冯明超

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 05:08:24  浏览:9522   来源:法律资料网
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毒品犯罪案件审理中的两个问题

在司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
  有学者认为,贩卖毒品罪的既遂,只要是实施了贩卖毒品行为,就应视为完成犯罪过程,是犯罪既遂。
  有学者认为,贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益,则并不影响既遂的成立。
  有的学者认为,贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为,因此无论是买入还是卖出,只要买或者卖的行为实施完毕,两者只居其一,就构成本罪既遂,而无须必须卖出获利。
  上述三种观点中,第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯(又称过程犯),而第一,三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄,故不可取;第一,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂,忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为,可见这种观点也存在不足。
  笔者认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利,或是否已实际转移毒品,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节,则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
  1、从贩卖毒品行为特征来看,贩卖毒品罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面,买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
  2、在贩卖毒品过程中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量,在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。
  3、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒品海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
  4、以毒品被实际带入交易环节为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有将毒品带在交易现场,这只是着手实施贩卖,或者说是谈交易,持第一,三种观点的学者认为,这贩卖毒品罪就既遂了;然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据,只有当在交易时人赃并获时,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样,因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定:第一,以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为,如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二,对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的,如祖传,他人馈赠的毒品,只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的,应以贩卖毒品罪既遂论处。第三,对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四,误把假毒品当作真毒品予以贩卖的,如果正地进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的,应以贩卖毒品罪未遂论;在其毒品掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性,应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的,应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
  在贩卖毒品犯罪中,还存在着对犯罪引诱如何界定的问题。犯罪引诱又称“警察圈套”,就是警察设下某种圈套,引人进行犯罪活动,从而取得证据。在贩卖毒品的犯罪中,一般是警察或警察雇用的原犯罪集团的成员或者在押的被告人扮成“毒贩”,根据已掌握的线索接触嫌疑人,伪装要买或卖出毒品,在对方同意并开始交易时当即将嫌疑犯逮捕。这种做法在美国的司法制度下,除毒品案件外,对行贿,宿娼案件为法律所允许。
  在我国,司法工作者习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人,提供线索或佯装购卖毒品,配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址,由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易,在交易时将犯罪嫌疑人抓获,这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情(当然,被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的,可从轻、减轻处罚)。犯罪引诱又可分为“犯意引诱”和“数量引诱”。犯意引诱是嫌疑人本没有犯意,是特情提出和促成嫌疑人形成犯意,从而实施贩卖毒品等犯罪行为。而数量引诱,是指嫌疑人有犯罪意图,正在试图买卖毒品,而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展,而是出于某种目的,人为地加大毒品买卖的数量,或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。此外,还存在“间接特情引诱”,是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。对上述不同情形,如何对嫌疑人行为定性,司法实践中存在不同的做法,有的将其一律定为贩卖毒品罪,但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法,而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
  对此,曾有学者认为,应当区别情况作不同认定:(1)、行为人携有毒品正在寻找买主,有贩毒意图,而运用特情侦查手段将其查获,应以贩卖毒品罪论处;(2)、行为人持有毒品,但未发现其有贩卖毒品的事实证据,因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的,不宜定贩卖毒品罪;(3)、行为人原无涉毒犯罪的行为,只因受特情侦查行为引发,出于贪利而购进毒品进行贩卖的,不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为,从根本上讲,这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,也是违反侦查纪律,同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此,对行为人的行为,既不能定贩卖毒品罪,也不能定非法持有毒品罪。
  在美国司法制度中,将与上述情节相同的“警察圈套”案件的定性,以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则,如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人,并不算警察圈套。例如,某人贩毒,扮成吸毒者的警察向他购买大麻毒品使他决定卖给警察,因此而将此人逮捕,因为此人“不清白”,是贩毒者,警察扮成吸毒者向他购买毒品,是提供了一种“机会”。反之,如果警察的做法是“创造性的”那么就属于警察圈套。
  笔者认为,上述国内学者的观点和美国的“本意原则”,对利用特情手段查获毒品案件或称“警察圈套”案件的处理均有合理及可借鉴之处,但结合我国具体的司法实践,应注意以下问题:
  第一,对特情手段中的“犯意引诱”(包括间接引诱有),如果行为人原来清白(包括原无涉毒行为或原有涉毒行为,但此时已停止该行为),由于特情引诱使行为人产生犯意,进而实施贩卖毒品犯罪,即前面所称的“创造性”的活动,使原本清白者犯罪,笔者主张应定贩卖毒品罪,但应从轻处罚。因为“创造性”的活动有可能激发行为人的犯罪意图,而不是必然激发其犯罪意图,而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断,即他明知贩卖毒品是犯罪行为,而他仍然去实施,这说明其主观上仍有过错,故应认定其构成贩卖毒品罪,但同时考虑到其主观意图是在他人引诱下而产生的,故应对其从轻处罚。
  第二,对特情手段中的“数量引诱”(包括间接特情引诱),如果行为人原本不清白(有涉毒行为),由于特情引诱,给行为人提供一种“机会”,以查明行为人已经具有的犯罪意图,正在试图买卖毒品,且拥有一定数量的毒品,特情的加入人为地加大了毒品数量,对此情形,应将行为人的行为定贩卖毒品罪,但特情引诱使行为人本不够判死刑的案件演变为可能判死刑的案件,对其因受引诱而实施的那一宗犯罪,应从轻处罚,不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒,根据在押犯罪嫌疑人提供的线索,由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易的“卖方” 或“买方”,同嫌疑人进行交易,将其抓获。在审理中如何量刑,存在分歧,但全国大多数法院的作法都是分两类情况处理,我们认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品,公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况,若查明存在特情引诱的情况,应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情,但其犯罪与引诱无关,按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制,早已备好,无论是否使用了特情,均不存在犯罪未遂的问题,即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品,公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况,如果确属特情引诱的,要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的,因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。毒品由公安机关控制,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因犯罪分子以外的原因而未得逞,应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂,由于这种犯罪特殊性,在量刑上按“必减原则”处理,有的法院作从轻处理,也有的法院作减轻处理,但无论数量多大,都不判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件,在死刑复核裁决时也是这样处理的。无论哪类情况,难以查清特情引诱的,对判处死刑的,都要谨慎留有余地。

作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681,13088086906




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建设部关于认真做好第三批文明服务示范窗口复查工作的通知

建设部


建设部关于认真做好第三批文明服务示范窗口复查工作的通知



建精[2003]132号

各省、自治区建设厅,直辖市建委:

  为了加强文明服务示范窗口建设,更好地发挥示范窗口的带头作用和辐射作用,根据今年部精神文明建设工作指导意见的要求,决定对2000年推出的第三批78个文明服务示范窗口进行复查。现将有关事项通知如下:

  一、复查内容

  1、创建组织领导是否坚强有力,是否建立了比较完善的领导责任制和分工负责制;

  2、创建计划是否周密可行,是否有切实可行的工作目标;

  3、创建活动内容是否扎实,创建措施是否具体,是否认真解决了群众普遍关心的问题;

  4、创建工作是否取得了明显成效,是否发挥了示范窗口的带头作用和辐射作用。

  二、复查办法

  文明服务示范窗口复查工作,由各省、自治区建设厅、直辖市建委(城建工委、建设党委)负责。复查报告请于2003年10月底前报建设部精神文明建设办公室。

  对示范窗口复查中发现的以下情况,应在复查报告中予以反映:

  1、工作滑坡,达不到省级或本行业文明单位条件的;

  2、领导班子成员有腐败行为的;

  3、示范窗口单位人员中发生重大刑事案件的;

  4、示范窗口单位发生重大投诉事件未能及时处理的;

  5、被中央和省级新闻媒介曝光批评并调查属实的;

  6、发生其它严重违反党和国家政策、法规规定的。

  报告中应对各示范窗口是否合格提出评议意见。

  三、工作要求

  1、要把这次复查工作作为加强示范窗口建设的一项重要举措,予以高度重视。结合复查工作,认真总结经验,积极探索示范窗口建设的规律,进一步推动文明服务示范窗口建设工作。

  2、复查工作要实事求是,坚持标淮,严格要求,认真听取基层群众和社会各方面的意见,全面、认真地反映示范窗口的工作情况,确保复查质量。

  3、把做好点上的复查工作同推动面上的工作结合起来,同时,把房地产交易与权属登记文明服务示范窗口的复查工作,与房地产交易与权属登记规范化管理考核工作有机结合起来。各地要及时总结推广先进经验,以复查促创建,推动创建文明行业活动的深入持久开展。

中华人民共和国建设部
二○○三年六月三十日



矿业权评估师执业资格制度暂行规定

人事部 国土资源部


关于印发《矿业权评估师执业资格制度暂行规定》的通知

人发[2000]82号
2000-8-4


  各省、自治区、直辖市人事(人事劳动)厅(局),国土资源(地质矿产)厅(局),国务院有关部、委、局、总公司人事(干部)部门、矿产管理部门:

  现将《矿业权评估师执业资格制度暂行规定》印发你们,请遵照执行。

人事部   国土资源部
二○○○年八月四日

           矿业权评估师执业资格制度暂行规定

  第一章 总则

  第一条 为适应矿业权评估工作的需要,加强对矿业权评估人员的管理,提高矿业权评估质量,依照《中华人民共和国矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》和专业技术执业资格制度的有关规定,制定本暂行规定。
  第二条 国家实行矿业权评估师执业资格制度,纳入专业技术执业资格制度的统一规划,由国家确认批准。
  第三条 按本规定取得矿业权评估师执业资格证书并经注册登记的人员,方可从事矿业权评估业务活动。
  第四条国土资源部负责矿业权评估师执业资格制度的组织实施工作;人事部负责矿业权评估师执业资格制度实施的指导、监督和检查。

  第二章 考试

  第五条 矿业权评估师执业资格须通过考试获得。考试实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的办法,原则上每两年举行一次。
  第六条 凡中华人民共和国公民,遵纪守法并具备以下条件之一者,可申请参加矿业权评估师执业资格考试:
  (一)取得地质、采矿等工程类或经济、法律类专业大专学历,具有10年相关工作经历。
  (二)取得地质、采矿等工程类或经济、法律类专业本科学历,具有8年相关工作经历。
  (三)取得地质、采矿等工程类或经济、法律类专业硕士学位,具有5年相关工作经历。
  (四)取得地质、采矿等工程类或经济、法律类专业博士学位,具有2年相关工作经历。
  (五)人事部和国土资源部规定的其他条件。
  第七条 国土资源部组织成立矿业权评估师执业资格考试专家委员会。考试专家委员会拟定考试大纲、考试科目、编写培训教材和命题工作。经国土资源部审定后,报人事部备案。
  第八条 国土资源部规划组织考前培训工作,培训工作按照培训与考试分开、自愿参加的原则进行。
国土资源部负责或授权有关机构组织实施各项考务工作。每次考试结束后,国土资源部提出考试合格标准的意见,报人事部验收核定。
  第九条 矿业权评估师考试合格者,由国土资源部颁发人事部和国土资源部用印的中华人民共和国矿业权评估师执业资格证书,该证书在全国范围内有效。

  第三章 注册

  第十条 矿业权评估师执业实行注册登记制度。国土资源部为矿业权评估师的注册管理机构。
  第十一条 取得矿业权评估师执业资格证书人员,应受聘于一个矿业权评估机构,并由该矿业权评估机构在三个月内到注册管理机构为其申请办理注册登记手续。
  第十二条 申请注册的人员必须具备下列条件:
  (一)遵纪守法,恪守职业道德;
  (二)取得矿业权评估师执业资格证书;
  (三)所在矿业权评估机构考核同意;
  (四)身体健康,能坚持在矿业权评估师岗位上工作。
  第十三条 矿业权评估师注册有效期为三年。有效期满前三个月,持证者应当按规定在注册管理机构重新办理注册登记。
  再次注册者,除符合第十二条规定的条件外,还应有参加继续教育、业务培训的证明。
  第十四条 矿业权评估师变换矿业权评估机构的,应到注册管理机构办理变更注册手续。
  第十五条 矿业权评估师有下列情况之一的,注册管理机构要注销其注册登记,并在一年内不再受理其注册登记申请:
  (一)完全丧失民事行为能力的;
  (二)脱离矿业权评估师岗位连续两年以上的;
  (三)注册管理机构规定的其他情形。

  第四章 执 业

  第十六条 矿业权评估师可以从事下列范围内的业务:
  (一)矿业权出让评估业务;
  (二)矿业权转让评估业务;
  (三)矿业权评估咨询;
  (四)国土资源部规定的其它业务。
  第十七条 矿业权评估师有权根据评估业务需要,要求矿业权评估委托人提供与矿业权评估有关的资料和文件,协助查看业务现场和设施。
  第十八条 矿业权评估师应熟悉和掌握矿产资源管理的有关法律法规、矿业权评估的规范和技术标准,执业要实事求是,坚持科学、公平、公正的原则,维护国家和社会公共利益,保证评估质量。
  第十九条 矿业权评估师承揽矿业权评估业务时,由其所在的矿业权评估机构受理并与委托人签订委托合同。
矿业权评估师执行业务,应主动向委托人出示经注册登记的矿业权评估师执业资格证书。
  第二十条 矿业权评估师应在其出具的矿业权评估报告签名盖章,对其真实性、合法性负责,承担相应的法律责任。
  第二十一条 矿业权评估师应为委托人保守商业、技术等秘密。
  第二十二条 矿业权评估师遇有下列情形之一的,应当拒绝出具矿业权评估报告:
  (一)委托人要求出具虚假的矿业权评估结果;
  (二)委托人故意不提供矿业权评估所需资料文件及相应工作 条件;
  (三)委托人提出的影响评估结果客观公正性的不合理要求。
  第二十三条 矿业权评估师应努力钻研业务,不断更新知识,学习掌握新的技术方法,保持较高的专业水平。
矿业权评估师按规定参加国土资源部组织或授权组织的继续教育和业务培训。

  第五章 法律责任

  第二十四条 矿业权评估师有下列行为,注册管理机构根据情节轻重、责任大小,给予警告、暂停执业、取消注册、吊销矿业权评估师执业资格证书等处理:
  (一)利用执业之便,索取、收受委托方不正当的酬金财物,或谋取其它不正当的利益;
  (二)允许他人以本人的名义执行业务;
  (三)同时在两个以上评估机构执业;
  (四)在注册登记过程中弄虚作假;
  (五)向委托人之外泄露矿业权评估结果和在执行业务时知悉的商业技术秘密;
  (六)违反法律、行政法规的其他行为。
  被吊销矿业权评估师执业资格证书人员,要取得执业资格,必须在被吊销资格之日起两年以后,重新通过考试并经注册登记。
  第二十五条 对违反本规定,私自承揽矿业权评估业务的人员,国土资源部责令其停止违法活动,依据法律没收非法所得,处以相应的罚款。
  第二十六条 矿业权评估师违反有关法律、法规规定,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应依法承担民事责任;构成犯罪的,依法承担刑事责任。

  第六章 附 则

  第二十七条 矿业权评估师执业资格考试实施前,长期从事矿业权评估管理研究的高级专业技术人员,可以通过国土资源部、人事部共同组织的考核认定,取得矿业权评估师执业资格证书。
  第二十八条 境外人员申请参加矿业权评估师执业资格考试或申请在境内执业的管理办法,经国务院有关部门批准后,另行规定。
  第二十九条 本规定由国土资源部、人事部按职责分工负责解释。
  第三十条 本规定自发布之日起施行。



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